dissertatsia_12_00_09_Ugolovnoe_presledovanie_po_UD_o_moshennichestve_v_sfere_ekonom_deyatnosti

51

конференции, где обсуждалась «Доктринальная модель уголовно-

процессуального доказательственного права России»62. Участниками данного научного собрания было констатировано, что, во-первых, в определении

«уголовного преследования» не следует использовать термин «преступление»,

поскольку далеко не всегда деяние, в совершении которого изобличается лицо,

содержит все признаки состава преступления, во-вторых, привлечение к уголовной ответственности не должно указываться в качестве единственной цели осуществления уголовного преследования. Преследование именуется уголовным не потому, что оно направлено именно на привлечение к уголовной ответственности, но потому, что осуществляется в порядке уголовного судопроизводства и нацелено на применение любых мер уголовно-правового характера)63. Таким образом, исходным будет понимание уголовного преследование – это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения лица в совершении деяния, запрещенного уголовным законом. В конечном итоге, можно согласиться с определением уголовного преследования, согласно которому уголовное преследование включает любые действия стороны обвинения, направленные на (1) изобличение лица в совершении преступления и привлечение его к уголовной ответственности или иным уголовно-правовым мерам за действительно совершенное преступление,

или на (2) обоснование необходимости применения уголовного закона к лицу,

совершившему общественно-опасное деяние, запрещенное уголовным законом64.

С учетом этого можно скорректировать подход к определению уголовного преследования. По нашему мнению, это есть процессуальная и иного рода правовая деятельность, связанная с получением фактических оснований для применения к лицу, совершившему общественно-опасное деяние запрещенное

62 См.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней / А.С. Александров [и др.]. Москва: Юрлитинформ, 2015. С. 19 и след.

63 См. подробнее: Дикарев И.С. Уголовное преследование: уточнение понятия // Российская юстиция. 2013. № 9. С. 23‒25.

64 См. подробнее: Александрова И.А. Современная уголовная политика по обеспечению экономической безопасности и противодействию коррупции: дис. … докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2016. С. 186 и след.

52

законом, мер уголовно-правового характера или принуждения его к возмещению преступного вреда – статья 25.1, 28.1 УПК РФ, а также принятием уголовно-

процессуальных мер принудительного характера, призванных обеспечить принятие и исполнение итогового процессуального решения по уголовному делу65.

Вполне разделяем мнение о том, что меры пресечения составляют составную часть уголовного преследования. Судебная статистика избрания мер пресечения предпринимателям по уголовным делам о преступлениях,

предусмотренных ст. ст. 159-159.3, 159.5-159.6 УК РФ, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не вполне полна, о чем пишут исследователи. Тем нее менее, запрет на арест, закрепленный в части 1.1

ст. 108 УПК РФ, в целом соблюдается. Невозможность в большинстве случаев избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении лиц,

совершивших преступления в сфере предпринимательской деятельности, является характерным элементом механизма привлечения к уголовной ответственности мошенников в сфере экономической деятельности. Однако, обвиняемые имеют возможность противодействовать расследованию путем уничтожения предметов и документов, подтверждающих преступность их действии, или угроз свидетелям либо иным участникам уголовного судопроизводства, а также беспрепятственно покинуть территорию Российской Федерации66.

В качестве исходной посылки, которую мы разовьем в следующем параграфе, выскажем еще одну принципиальную идею. При противодействии преступлениям в сфере экономической деятельности, в том числе,

65Мы придерживаемся мнения о том, что применение мер пресечения, а равно любых иных мер уголовно-процессуального принуждения (включая наложение ареста на имущество, изъятие в качестве вещественных доказательств имущества, средств производства предприятий) относится к уголовному преследованию. Специфика уголовного преследования предпринимательского мошенничества проявляется в запрете на арест предпринимателей, обвиняемых в мошенничестве, а также во введении специальных норм, гарантирующих беспрепятственное продолжение предпринимательской деятельности, несмотря на осуществление уголовного преследования.

66Подробнее см.: Фетищева Л.М. Применение мер пресечения при производстве по уголовным делам о преступлениях, совершенных в сфере предпринимательской деятельности: дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2016.

53

мошенничеству, приоритетным для государства является не неотвратимость уголовной ответственность, не назначение справедливого наказания, а, с одной стороны охрана общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности и шире - экономики, а, с другой стороны – возмещение или иное заглаживание вреда, причиненного мошенническими действия, криминального характера, совершенными в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Поэтому целью уголовного преследования по делам о данной,

целью деятельности органов предварительного расследования, прокурора, других субъектов уголовного преследования является реализация уголовного закона, как в общей форме, так и в любой иной, которая будет сочтена целесообразной правоприменителем в данном конкретном случае.

Итак, подводя итоги сказанному, можно сказать

1.Созданный организационно-правовой механизм противодействия предпринимательскому мошенничеству является паллиативом – временной мерой, призванной решить проблему в условиях, когда продолжает действовать полу-советская модель уголовного и уголовно-процессулаьного права.

2.Структурная реформа уголовного реформа, которая видится в качестве одной из интитуциональных реформ должна ликвидировать издержки и угрозы следственной организации уголовного преследования и прежде всего следственного института обвинения, через который осуществляется привлечение

куголовной ответственности.

3.Существующий правовой механизм имеет конструктивные недостатки,

которые снижают эффективность противодействия предпринимательскому мошенничеству.

4. Привлечение к уголовной ответственности любых преступников должно осуществляться в общем порядке. Предпринимательское мошенничество не должно быть исключением из общего стандарта реализации уголовного преследования.

54

Верховенство закона, единого для всех, должно определять деятельность механизма привлечения к уголовной ответственности, каждая деталь которого выполняет строго свою функцию.

Обвинительная власть через уголовное преследование – приводить в действие этот механизм. Судебная власть – разрешать вопрос об обоснованности и законности утверждения о том, что совершенно преступление.

5. Досудебное урегулирование уголовно-правового спора должно быть

«нормой» не только для уголовных дел о предпринимательских преступлениях против собственности, но для всех дел, предметом которых являются преступления небольшой или средней тяжести.

§2. Частно-публичная (специальная) правовая организация уголовного преследования по уголовным делам о мошенничестве в сфере

предпринимательской и иной экономической деятельности

В данном параграфе сосредоточимся на изучении новой разновидности частно-публичного уголовного преследования, специально созданной законодателем для привлечения к уголовной ответственности мошенников,

совершающих преступления в сфере экономической деятельности. Это принципиально новое явление в нашем праве. И потому оно требует нетрадиционного подхода к описанию уголовного преследования. Чтобы добиться этого мы использовали такую конструкцию как «правовая организация»

- по аналогии с понятием «правовой механизм».

Как указывалось ранее, элементами правового механизма противодействия предпринимательскому мошенничеству в сфере экономической деятельности можно считать: уголовно-процессуальные нормы, регулирующие производство по уголовным делам данной категории, правовое положение участников процесса реализации частно-публичного уголовного преследования, полномочия органов публичного уголовного преследования (предварительного расследования,

55

оперативных аппаратов органов внутренних дел, ФСБ и других правоохранительных органов, прокуратуры), осуществляющих публично-

правовую, в том числе процессуальную, деятельность по делам частно-

публичного обвинения о мошенничестве в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Считаем, что под «правовой организацией» частно-публичного уголовного преследования надо понимать, во-первых, ряд уголовно-правовых и уголовно-

процессуальных норм, регулирующих правовую деятельность по противодействию данному виду преступлений и особенности привлечения к уголовной ответственности лиц их совершивших, во-вторых, опять же комплексность этого понятия позволяет подключить к исследованию не только процедурную проблематику, но проблематику доказывания – установления юридических фактов67. Наконец, введение в предмет исследования в качестве отдельного пункта самих «правовых норм» тоже немаловажно: аналитики уголовного преследования этот фактор также не включают в исследуемое ими понятие, между тем, мы считаем необходимым сделать его предметом нашего анализа. Таким образом, полагаем оправданным говорить не только и не столько о частно-публичном уголовном преследование по делам о мошенничестве в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, сколько о правовой организации такого рода уголовного преследования в широком смысле: в

сочетании уголовно-правовых, уголовно-процессуальных норм и норм иных отраслей права, которые относятся к выполнению правоохранительным механизмом функции охраны общественных отношений в сфере экономики.

Разумеется, особый научный интерес представляет собой определение достаточности и корректности перечисленных элементов механизма правового регулирования отношений в интересующей нас области правоприменения.

67 Специалисты в своем большинстве не склонны при определении общего понятия уголовного преследования и его разновидностей включать в него доказывание. Мы же считаем, что этот аспект имеет приоритетную важность для нашего исследования.

56

Остановимся на понятии «уголовное преследование». Оно, само собой,

имеет базовый характер для понимания интересующего нас явления. Данное понятие стало предметом многочисленных изысканий наших коллег68.

Ограничимся только тем замечанием, что в науке сложились два принципиальных подхода к пониманию уголовного преследования: «нормативисткий» (узкий) и более или менее широкий, который отступает от канона, закрепленного в законе.

Как уже отмечалось, мы в своих теоретических построениях склонны придерживаться подхода, развиваемого нижегородской школой процессуалистов.

Это подход, не связанный догмой позитивного права и потому к любому научному понятию «нижегородцы» подходят критически, рассматривая его, как с позиции доминирующей – следственной доктрины, так и состязательной.

На наш взгляд, уголовное преследование, прежде всего (но не только)

представляет собой процессуальный аспект деятельности по привлечению к

уголовной ответственности. Привлечение к уголовной ответственности, по нашему мнению, состоит из актов по выдвижению обвинений против обвиняемого в суде. Вся деятельность представителей стороны обвинения по подготовке обвинения и обеспечению рассмотрения судом этого обвинения по существу входит в содержание уголовного преследования. Правовая организация уголовного преследования, таким образом, представляет собой то, как уголовно-

процессуальный закон регламентируют деятельность органов обвинительной власти по постановке перед судом вопроса о применении нормы уголовного права к лицу, которое совершило общественно-опасное деяние, запрещенное статьей особенной части УК РФ и участие в разрешении этого вопроса – через

68 Большинство современных научных формулировок по поводу уголовного преследования так или иначе восходят к дефиниции, которую дал этому понятию еще академик М.С. Строгович, определявший уголовное преследование как деятельность следственных органов и прокуратуры, заключающуюся в изобличении обвиняемого в совершении преступления, применении к нему принудительных мер, обеспечивающих применение в последующем наказания к виновному. См.: Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. Москва, 1951. С. 56.

57

поддержание обвинения (иного утверждения о необходимости применения уголовного закона к лицу).

«Привлечение к уголовному преследованию» (о чем говорит закон в статье

23 УПК РФ) и привлечение к уголовной ответственности в качестве подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (о чем говорится в пункте 1 части 3

статьи 38, пункте 2 части 3 статьи 47, пункте 4 части 4 статьи 163, частях 1, 3

статьи 172 УПК РФ и других статьях УПК РФ), считаем родственными явлениями. К сожалению, в виду следственного порядка выдвижения обвинения,

который, в свою очередь, является проявлением структуры (следственной) нашего уголовного процесса, «привлечение к уголовной ответственности» происходит во внесудебном порядке. И даже вне судебного контроля!69.

69 Правомерность чего, кстати, была подтверждена Конституционным Судом России, который констатировал то, что «постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого не может быть обжаловано в суд в части, касающейся законности и обоснованности обвинения и достаточности доказательств, собранных по делу» (По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью «Моноком»: постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. № 5-П // СЗ РФ. 1999. № 14, ст. 1749). Конституционный Суд РФ рассуждает таким образом: «Суд, если бы он разрешал в предварительном порядке вопрос об обоснованности выдвинутого лицу обвинения

ио достаточности доказательств, представленных стороной обвинения, вынужден был бы предрешить и вопрос о его виновности, что не могло бы не оказать отрицательного воздействия на независимость и беспристрастность суда при вынесении им приговора» (Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Голубева Павла Борисовича на нарушение конституционных прав его несовершеннолетнего сына частью первой статьи 125 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного суда РФ от 2 июля 2009 г. № 1009-О-О // Документ опубликован не был. Справочная правовая система КонсультантПлюс (дата обращения: 20.12.2016)). Заметим, что Конституционный Суд РФ и не мог по-другому разрешить этот вопрос, поскольку в противном случае это означало бы признание неконституционным всей правовой организации нашего уголовного процесса. Конституционный Суд РФ находится в определенной правовой системе и сам является частью этой системы, которую призван укреплять, а не разрушать.

См. также: Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Кехмана Бориса Абрамовича

иКехман Аллы Иосифовны на нарушение их конституционных прав положениями статьи 6 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного суда РФ от 18 апреля 2006 г. № 114-О // Документ опубликован не был. Справочная правовая система КонсультантПлюс (дата обращения: 20.12.2016); По жалобам граждан Астахова Павла Алексеевича, Замошкина Сергея Дмитриевича, Карцевой Веры Константиновны и Костанова Юрия Артемовича на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7 и 123, части третьей статьи 124, статей 125, 388 и 408 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2005 г. № 42-О // Вестник Конституционного Суда РФ. № 4. 2005; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы

58

Актами привлечения к уголовному преследованию можно считать: акт возбуждения уголовного дела в отношении подозреваемого, акт привлечения в качестве обвиняемого, акты применения мер процессуального принуждения и иных действий (в том числе следственных), затрагивающих права и законные интересы лиц, изобличающих их в совершении преступлений, тем самым эти лица подвергаются преследованию70.

Разумеется, общий правовой формат реализации уголовного преследования в форме обвинения осуществляется с момента официального привлечения лица в качестве обвиняемого, выдвижения против него обвинения. Уголовное преследование так или иначе обслуживает «обвинение», осуществляется по поводу него или в связи с ним. А обвинение, в свою очередь, есть правопритязание обвинительной власти на привлечение к уголовной ответственности, решение о чем должен принимать суд.

Несмотря на очевидность взаимосвязи понятий уголовного преследования и обвинения, в научной литературе по этому поводу нет согласия. Многие считают,

что принципиальным моментом в уголовном преследовании является формулирование и выдвижение обвинения71. Однако, мы ни в коем случае не отождествляем постановление органа предварительного расследования о привлечении в качестве обвиняемого, равно как и предъявление обвинения на стадии предварительного расследования, с привлечением к уголовной ответственности (как это делает большинство наших коллег); последнее, как уже

гражданина Сухарева Александра Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 171, 172 и 215 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федераци: Определение Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2008 г. № 857-О-О // Документ опубликован не был. Справочная правовая система КонсультантПлюс (дата обращения:

20.12.2016).

70Далее мы подробнее разовьем эту тему.

71По заслуживающему поддержки мнению, постановка вопроса (в форме обвинения (уголовного иска) и разрешение вопроса о виновности и привлечении к уголовной ответственности виновного является «двигателем процесса».

См., напр.: Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. Москва, 1927. С. 17 и след.; Мотовиловкер Я.О. О предмете и движущей силе уголовного процесса // Правоведение.

1987. № 6. С. 81‒82; Кучин А.Ф. Правовой механизм публичного уголовного преследования: дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2004. С. 55, 59‒60.

59

указывалось выше, происходит только в суде - при удовлетворении судом уголовного иска или (с нормативистской позиции) вынесения судом обвинительного приговора (иного правоприменительного акта, порождающего уголовно-правовые последствия для лица, в отношении которого он принимается).

Считаем, что выдвижение (предъявление) обвинения является только одним

(хотя и самым важным) моментом уголовного преследования. По нашему мнению, «выдвижение обвинения» может осуществлять в форме вынесения постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера72. Этот вывод основывается на позиции Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), который говорит о предъявлении обвинения и распространяет на данную процедуру действие ст. 6

Конвенции о защите прав человека и основных свобод73. Следовательно,

обвинением должно считаться любое утверждение о совершении лицом запрещенного уголовным законом деяния. Иной подход к решению этого вопроса приводил бы к ограничению прав лиц, в отношении которых решается вопрос о применении принудительных мер медицинского характера, ведь положения ст. 6

Европейской Конвенции распространяются на гражданина только «при предъявлении ему любого уголовного обвинения». Данная правовая позиция уместна и для характеристики положения лица, в отношении которого ставится вопрос о наложении штрафа, вместо уголовного наказания (статья 25.1 УПК РФ,

ста. 76.2 УК РФ).

Подведя итоги вышесказанного о соотношении обвинения и уголовного преследования, можно сказать, что понятие "уголовное преследование" шире, чем

"обвинение", и можно утверждать, что выводы правильны. Наиболее характерным в этом отношении является выявление в обвинении так называемого

72См.: Холоденко В. Применение принудительной меры медицинского характера // Законность. 2004. № 3. С. 21.

73См.: Дело «Романов (Romanov) против Российской Федерации» (жалоба № 63993/00): постановление ЕСПЧ от 20 октября 2005 г. // Документ опубликован не был. Справочная правовая система КонсультантПлюс.

60

материально-правового (уголовно-правового) аспекта (состава). В связи с этим имеет место спор между теми, кто отождествляет его с фактическими обстоятельствами, и теми, кто понимает его как утверждение стороны обвинения о совершении преступления обвиняемым.

Помимо проблематики привлечения к уголовному преследованию поводом для перехода к широкому определению уголовного преследования являются еще несколько тем: (1) начало уголовного преследования; (2) «процессуальность»

(вне-процессуальность) уголовного преследования. Обе эти темы взаимосвязаны,

а в целом и общем сводятся к тому, что уголовное преследование не сводится к только процессуальным действиям и решениям, которыми фиксируются утверждения органов предварительного расследования и прокуратуры о том, что обвиняемый причастен к совершению преступлению, и (вместе с тем) происходит его правоограничение, но выходит за процессуальные рамки. Суть широкого подхода состоит в том, что уголовное преследование, как правовая деятельность

(но не обязательно уголовно-процессуальная), имеет место там и тогда, где и когда государственные органы прямо или косвенно ведут деятельность,

направленную в конечном итоге на привлечение к уголовной ответственности.

Если определять «начало уголовного преследования», то на наш взгляд, оно должно быть вынесено за пределы уголовного преследования, в том числе за границы стадии возбуждения уголовного дела74. Полагаем, что привлечение к уголовному преследованию осуществляется с момента принятия в отношении

74 Еще М.А. Чельцов указывал на то, что можно «преследовать» не только конкретное подозреваемое лицо, но и неизвестное еще лицо, совершившее преступление ‒ при наличии

возможности определения его в будущем и придания ему официального статуса подозреваемого/обвиняемого. Цит. по: Уголовный процесс современной России. Проблемные лекции: учебник для бакалавриата и магистратуры / под. ред. В.Т. Томина, И.А. Зинченко. 2-е изд., перераб. и доп. Москва: Юрайт, 2014. С. 252. См. также: Коршунова О.Н. Уголовнопроцессуальные и криминалистические проблемы уголовного преследования: автореф. дис. …

д-ра юрид. наук. Москва, 2006. С. 16‒18; Мазюк Р. В. Уголовное преследование в российском

уголовном судопроизводстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2007. С. 14‒15;

Жук О.Д. Уголовное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ (преступных организаций). Москва, 2004. С. 36; Ильин С.И. Уголовное преследование в досудебном производстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Москва, 2007.

С. 21.