dissertatsia_12_00_09_Ugolovnoe_presledovanie_po_UD_o_moshennichestve_v_sfere_ekonom_deyatnosti

71

хищение (причинение иного по характеру имущественного путем непередачи должного) еще до получения виновным имущества по договору94.

Поскольку позиция потерпевшего играет в значительной мере решающее значение для возбуждения уголовного дела, постольку правовому статусу этого лица, который должен быть установлен при принятии заявления от потерпевшего о том, что в отношении него мошенником было совершено преступление, и он требует привлечь его к уголовной ответственности.

Установление признаков уполномоченного заявителя – субъекта предпринимательской деятельности относится к обязанности следователя,

принимающего решение о возбуждении уголовного дела, посредством соответствующих документов95.

Пленум Верховного Суда России особо настаивает на том, что требования,

содержащиеся в части 3 статьи 20 УПК РФ, должны неукоснительно соблюдаться как судом первой инстанции, так и вышестоящими судами при рассмотрении ими уголовных дел и жалоб (представлений) по делам названной категории96. Из этого следует, что любое отступление от требований закона влечет признание юридической ничтожности решения о возбуждении уголовного дела.

Ненадлежащее оформление волеизъявления потерпевшего влечет прекращение уголовного дела на основании, предусмотренном пунктом 5 части первой стать 24

УПК РФ, а именно: отсутствие заявления потерпевшего.

На наш взгляд, чтобы избежать такого исхода следователь обязан установить следующее97:

94См. подробнее: Яни П. Новеллы уголовного законодательства об ответственности за хищения // Законность. 2016. № 12; Его же. Предпринимательские преступления против собственности // Уголовное право. 2017. № 1.

95Более подробно об этом как элементе предмета доказывания будет сказано в следующем параграфе.

96См. пункт 1: О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 № 48 // Российская газета. 2016. 24 ноября.

97Некоторые комментаторы выделяют семь условий, при наличии которых может иметь место частно-публичный порядок возбуждения уголовного дела о мошенничестве. Однако речь идет фактически об обстоятельствах, характеризующих правовое положение заявителя и лица,

72

1.наличие надлежащего правового статуса у заявителя – потерпевшего, о

чем говорилось выше98;

2.наличие имущественного вреда, причиненного заявителю действиями подозреваемого-мошенника против которого подается заявление;

3.наличие четкого и недвусмысленного требования заявителя о привлечении к уголовной ответственности подозреваемого за совершения преступления, предусмотренного статьями 159-159.3, 159.5, 159.6 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности;

4.заявление должно быть подано добровольно и без принуждения;

5.«заявление-обвинение» должно быть подано против лица, обладающего следующим правовым статусом:

-индивидуальный предприниматель;

-руководитель коммерческой организации, если совершил преступление,

которое связано или (1) с осуществлением им полномочий по управлению коммерческой организацией или (2) при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности;

- член органа управления коммерческой организации99, если совершил преступление, которое связано или (1) с осуществлением им полномочий по управлению коммерческой организацией, или (2) при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности100;

против которого подано заявление. См., напр.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. 7-е изд., перераб. и доп. Москва: Издательство Юрайт, 2014. С. 6365; Александров А.С., Александрова И.А. Частно-публичное уголовное преследование по делам о мошенничестве // Уголовное право. 2013. № 2. С. 8081.

98Особо это важно для мошенничества, предусмотренного частями 5 7 статьи 159 УК РФ.

99Пленум Верховного Суда РФ относит к членам органа управления коммерческой организации следующих лиц: (1) члена совета директоров (наблюдательного совета), (2) члена коллегиального исполнительного органа коммерческой организации. (3) лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа. См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 № 48, пункт 2 // Российская

газета. 2016. 24 ноября. 100 См. там же. Пункт 7.

73

- лицо, работающее по трудовому договору в коммерческой организации,

осуществляющей предпринимательской деятельности, (например, менеджер,

бухгалтер, торговый агент и др.) или с индивидуальным предпринимателем,

совершившее преступление в соучастии ли с индивидуальным предпринимателем, руководителем коммерческой организации, или независимо от них, без их ведома101. Полагаем, что наемный работник коммерческой организации, наделенный по своей должностной инструкции полномочиями по самостоятельному осуществлению административно-организационных и хозяйственных функций, может быть субъектом данного преступления102.

6.должны быть соблюдены общие правила, регулирующие порядок приема

ирегистрации сообщения о преступлении;

7.по ряду составов мошенничества в заявлении должны быть указаны некоторые признаки, характеризующие субъективную и объективную стороны преступления, о чем будет сказано при специальном анализе производств по отдельным видам мошенничества в главе второй диссертации.

В качестве общего замечания отметим то, что права потерпевшего на уголовное преследование по анализируемой категории уголовных дел ограничиваются только возбуждением уголовного дела, при этом сам потерпевший не приобретает черт «обвинителя», и дальнейшее производство по данному делу происходит независимо от его воли, а именно: в сугубо в публично-

правовом порядке103.

Важный момент касается ситуаций, когда возможно публично-правовое вмешательство в возбуждение уголовных дел анализируемой нами категории, то

101 См. пункт 8: О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 // Российская газета. 2016. 24 ноября.

102Подробнее мы скажем об этой категории субъектов предпринимательского мошенничества, подлежащего привлечению к уголовной ответственности в особом порядке, в следующем параграфе.

103В этом мы усматриваем недостаток современной организационно-правового механизма данной разновидности уголовного преследования и считаем, что права потерпевшего по распоряжению уголовным преследованием надо расширить через модель субсидиарного обвинения.

74

есть когда частное начало замещается публичным: уголовное дело частно-

публичного обвинения возбуждается в публично-правовом порядке. Полагаем, можно говорить о двух таких ситуациях, предусмотренных в частях 3 и 4 статьи 20 УПК РФ. Причем обе они касаются только мошенничества, предусмотренного частями 1-4 статьи 159 и статьями 159.3, 159.5, 159.6 УК РФ, если оно совершено в сфере предпринимательской (иной экономической деятельности), и не распространяются на порядок решения вопроса о возбуждении уголовных дел в отношении подозреваемых в совершении преступлений, предусмотренных частями 5-7 статьи 159 УК РФ104.

Итак, закон допускает публично-правовой порядок возбуждения уголовного дела и игнорирование необходимости учета волеизъявления потерпевшего и снятия всех ограничений, связанных с этим, тогда, когда затронут публично-правовой интерес и ситуации такого рода можно назвать «поправками»: есть «поправка № 1», предусмотренная частью 3 статьи 20 УПК РФ, и «поправка № 2», предусмотренная частью 4 статьи 20, частями 2, 4 статьи 147 УПК РФ.

«Поправкой № 1» охватываются, случаи, когда предметом мошенничества стала государственная или муниципальная собственность. «Поправка № 2» позволяет государственному органу уголовного преследования обеспечивает защиту интересов «беспомощного» потерпевшего, когда лицо, ставшее жертвой мошенничества, не может в силу объективных причин самостоятельно защищать свои интересы и реализовать свое право на доступ к правосудию путем подачи заявления о возбуждении уголовного дела в отношении подозреваемого105.

По уголовным делам о преступлениях, предусмотренных частями 1-4 статьи 159 и статьями 159.3, 159.5, 159.6 УК РФ, орган предварительного расследования по своей инициативе или по представлению (постановлению) прокурора может

104 Эти уголовные дела всегда без каких-либо исключений возбуждаются только в частно- публично-правовой порядке.

105 Случаи такого рода достаточно известны и описаны в научно-учебной литературе. Подробнее см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. 7-е изд., перераб. и доп. Москва: Издательство Юрайт, 2014. С. 65; Бубнов Р.Г. Взаимоотношения субъектов уголовного преследования по делам публичного и частно-публичного обвинения: дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2006. С. 54–61.

75

признать необходимым возбуждение уголовного дела при наличии к тому основания, когда потерпевший не может сформулировать в заявлении требование о привлечении к уголовной ответственности подозреваемого, в силу тех или иных объективных или субъективных причин. На эти ситуации распространяет своей действие «поправка № 2».

Мы исходим из того, что потерпевший-предприниматель не может быть «беспомощным», ибо иначе он не мог бы осуществлять предпринимательскую деятельность с целью извлечения прибыли, на свой риск. Так что это всегда субъект обладающей полной гражданской дееспособностью. Поэтому «поправка № 2» не касается преступлений, предусмотренных частями 5-7 статьи 159 УК РФ, которые совершаются в сфере предпринимательской деятельности предпринимателями в отношении других предпринимателей (коммерческих организаций), то есть своих контрагентов по договорным (гражданско-правовым) отношениям.

Разделяем мнение о том, что дела частно-публичного обвинения возбуждаются только в отношении конкретного подозреваемого, которого указывает в своем заявлении потерпевший106. Проведенное нами анкетирование сотрудников органов следствия и дознания показало, что большинство из них (87%) также полагают, что дела частно-публичного обвинения возбуждаются в отношении конкретного подозреваемого в совершения преступлений, предусмотренных статьями 159 и статьями 159.3, 159.5, 159.6 УК РФ, если они были совершены в сфере предпринимательской деятельности. Между тем, как

106 В литературе по этому поводу нет однозначного мнения. Некоторые ученые полагают, что дела данной категории могут возбуждаться как в отношении конкретного подозреваемого, так и по факту. Мы, как уже указывалось, поддерживаем первую позицию. См., напр.: Александров А.С., Александрова И.А. Частно-публичное уголовное преследование по делам о мошенничестве. С. 80–81; Артемова В.В. Возбуждение уголовного дела как уголовнопроцессуальный институт: дис. … канд. юрид. наук. Москва: Московский университет МВД РФ, 2006. С. 12–13; Гаджиев Я.А. Стадия возбуждения уголовного дела в системе российского уголовного судопроизводства: дис. … канд. юрид. наук. Москва: Московская академия экономики и права, 2006. С. 196–200, 233–234; Горюнов В.Ю. Частно-публичное уголовное преследование в системе уголовно-процессуальных форм реализации функции обвинения // Вестник Нижегородской правовой академии. 2014. № 1(1). С. 159–160.

76

будет показано в главе второй на практике все обстоит несколько иначе.

Уголовные дела возбуждаются и по факту, и в отношении неустановленных лиц.

Если заявителю не известен мошенник, который обманул его, или известен,

но он не может указать его конкретно (известно только юридическое лицо), если он стал жертвой нескольких мошенников, в общем всегда, когда существует ситуация правовой неопределенности относительно субъекта преступления, у

органа предварительного расследования возникает обязанность принять заявление пострадавшего в результате преступления и принять необходимые меры,

направленные на установление личности виновного в этом преступлении и привлечение его к уголовной ответственности107. Если в ходе доследственной проверки будет установлена ошибка в определении потерпевшим личности мошенника, а факт хищения подтвердится в каких-то признаках преступления, то орган предварительного расследования возбуждает уголовное дело. При этом на наш взгляд, уголовное дело будет считаться возбужденным в публично-правовом порядке, что в свою очередь снимает требования к законности постановления о возбуждении уголовного дела частно-публичного обвинения108.

Мы пришли к выводу, что в анализируемом нами частно-публичном правовом порядке может состояться привлечение к уголовному преследованию подозреваемого в мошеннических действиях лица независимо от того, был ли вред причинен одному или нескольким потерпевшим. Разница между двумя выделенными нами моделями частно-публичного уголовного преследования состоит в том, что по подозрению в совершении преступлений, предусмотренных частями 5-7 статьи 159 УПК РФ, могут возбуждаться дела только в отношении одного или нескольких субъектов предпринимательской деятельности и вмешательство государства исключено. В то время как по подозрению в

107См.: По делу о проверке конституционности положений частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318, частей первой и второй статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Законодательного Собраний Республики Карелия и Октябрьского районного суда города Мурманска: постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2005 г. № 7-П // Российская газета. 2005. 8 июля.

108В том числе, отпадает необходимость применения пункта 5 части первой статьи 24 УПК РФ.

77

совершении преступлений, предусмотренных частями 1-4 статьи 159 и статьями

159.3, 159.5, 159.6 УК РФ, уголовное дело может быть возбуждено в отношении одного или нескольких лиц, независимо от наличия у них статуса предпринимателя. Кроме того, в этом случае орган предварительного расследования, возбудив уголовное дело, может в последующем привлекать к уголовному преследованию других обвиняемых, возбуждая в отношении них уголовные дела в публично-правовом порядке – заявления потерпевшего при этом не требуется.

В содержание частно-публичного уголовного преследования входят, как правовая деятельность публичных органов (органов предварительного расследования, органов, уполномоченных на осуществление ОРД, прокуроров),

так и любая активность потерпевшего, его представителей, направленная на изобличение подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления,

получение фактического материала, обосновывающего обвинение, применение мер правоограничительного характера с целью обеспечения принятия итогового процессуального решения по уголовному делу и восстановления, таким образом,

нарушенных преступлением общественных отношений в сфере экономической деятельности. Эта деятельность наряду с общими моментами имеет и особенности, на чем мы остановимся в главе второй диссертации.

Рассмотрим теперь тему о субсидиарном обвинении. С этой моделью уголовного преследования мы связываем возможность модернизации организационно-правового механизма противодействия преступному мошенничеству в сфере экономической деятельности.

В уголовно-процессуальной теории субъектами публичного уголовного преследования признаются как должностные лица, так и представители народа

(общества). При этом выделяют народное обвинение, общественное обвинение

(советского образца) и несколько видов смешанного (частно-публичного)

обвинения109.

109 См. об этом, напр.: Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде: уч. пособие. Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1998.

78

В современных условиях, очевидно можно говорить о возможности введения такой разновидности народного (общественного) обвинения, которое будет иметь субсидиарный, вспомогательный характер по отношению к основному – должностному обвинению (уголовному преследованию).

Мы понимаем под субсидиарным обвинением (уголовным преследованием)110 вторичный, вспомогательный по отношению к основному – прокурорскому виду публичного уголовного преследования, вид частного или общественного уголовного преследования. Главное здесь то, что субъект субсидиарного обвинения (потерпевший или иное лицо, физическое или юридическое) становится самостоятельным субъектом уголовного преследования в том случае, если прокурор прекратил публичное уголовное преследование по тому или иному основанию, с которым не согласен альтернативный – субсидиарный обвинитель.

Если потерпевший заявляет о наделении его правами частного обвинителя,

то его уголовное преследование будет дополнительным к публично-правовому уголовному преследованию, осуществляемому прокуратурой и полицией или субсидиарным, в случае отказа органа предварительного расследования от продолжения уголовного преследования или отказа гособвинителя от поддержания обвинения по делу в суде.

Правовой механизм наделения потерпевшего правами субсидиарного обвинителя был описан в «Доктринальной модели». Ее авторы предлагают создать институт следственного судьи, которого необходимо наделить в числе прочих полномочий правом признать частное лицо или общественную организацию субсидиарным обвинителем, которое может самостоятельно осуществлять уголовное преследование, включая сбор обвинительного материала,

110 См.: Александров А.С., Гущев В.Е. Субсидиарный уголовный иск. Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1999; Александров А.С. Субсидиарное обвинение // Государство и право. 2000. № 3. С. 75– 83; Лапатников М.В. Перспективы субсидиарного обвинения в отечественном уголовном процессе // Российская юстиция. 2014. № 2. С. 3741; Рамазанов Т., Бегова Д., Гаджирамазанова П. Проблемы обеспечения прав потерпевшего на участие в уголовном преследовании при отказе государственного обвинителя от обвинения // Уголовное право. 2012. № 4. С. 95.

79

а в уголовном суде самостоятельно поддерживать обвинение (субсидиарное)

наряду или вместо прокурора, если последний откажется поддерживать государственное обвинение111.

Мы поддерживаем эту идею и считаем, что будет правильным особенно применительно к проблематике противодействия мошенничеству в сфере экономической деятельности введение института субсидиарного обвинения. В

виду той активной роли, которую в последние годы играл уполномоченный по правам предпринимателей Б. Титов, позитивно относимся к предложению о возможном введении субсидиарного общественного уголовного преследования со стороны омбудсмена или иной общественной организации, представляющей интересы предпринимательского сообщества или интересы потребителей

Если потерпевший будет наделен правами частного обвинителя по делу частно-публичного обвинения, то его уголовное преследование будет дополнительным к публично-правовому уголовному преследованию,

осуществляемому прокуратурой или субсидиарным, в случае отказа прокурора от поддержания обвинения по делу в суде. Субъектом субсидиарного обвинения по рассматриваемой нами категории уголовных дел может быть уполномоченный по защите прав предпринимателей.

Предлагаем наделить омбудсмена уголовно-процессуальными полномочиями: выступать или на стороне обвинения или на стороне защиты,

соответственно или общественным обвинителем или общественным защитником в зависимости от того, какая функция, по его мнению, в наибольшей степени содействует защите интересам развития законопослушного свободного предпринимательства.

Дальнейшее выяснение правовой организации уголовного преследования по делам о мошенничестве в сфере предпринимательской и иной экономической

111 Подробнее см.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней / А.С. Александров [и др.]. Москва: Юрлитинформ, 2015. Ст. 3.5: Общественное (народное) субсидиарное уголовное преследование. С. 36.

80

деятельности предполагает выяснение его взаимосвязи с организацией обвинительной власти в государстве.

Так же, разделяем взгляды авторов «Доктринальной модели» на организацию обвинительной власти и ее деятельности – правового механизма публичного уголовного преследования – в состязательном уголовном судопроизводстве. Речь идет об обвинительной власти, понятие которой было предложено еще в русской дореволюционной юридической литературе. Под

«обвинительной властью» нижегородские процессуалисты понимают систему органов прокуратуры и предварительного расследования, а также иных правоохранительных органов, уполномоченных осуществлять ОРД и иного рода деятельность, так или иначе связанную с привлечением к уголовной ответственности виновного в совершении преступления (деяния, запрещенного уголовным законом)112.

По мнению А.С. Александрова, к конституционно-правовому принципу разделения властей в правовом государстве понятие «обвинительная власть» отношения не имеет113. Юрисдикция «обвинительной власти» распространяется только на правовую сферу противодействия преступности114.

На наш взгляд, это не совсем так: выделение такого понятия как обвинительная власть подразумевает правовое государство и наличие в нем самостоятельной, независимой исполнительной власти, которая в сфере уголовного судопроизводства выступает в суде на стороне обвинения.

Принципиально важно разделение судебной и обвинительной властей,

подчинение их закону (принцип верховенства закона) и невмешательство их в деятельность друг друга.

112 См. подробнее: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней / А.С. Александров [и др.]. Москва: Юрлитинформ, 2015; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. 7-е изд., перераб. и доп. Москва: Издательство Юрайт, 2014.

113 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / научн. ред.

В.Т. Томин, М.П. Поляков. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2014. С. 63. 114 Там же. С. 64.