dissertatsia_12_00_09_Ugolovnoe_presledovanie_po_UD_o_moshennichestve_v_sfere_ekonom_deyatnosti

81

Мы являемся сторонниками концепции о руководящей роли прокурора в системе обвинения и правовой организации публичного уголовного преследования115. У публичного обвинения должен быть один руководитель,

который бы отвечал за его подготовку и реализацию в процессе. Досудебное публичное уголовное преследование должно быть организовано так чтобы прокурор представлял сторону обвинения в судебном органе и перед защитой при решении любого вопроса, связанного с привлечением или обеспечением

привлечения к уголовной ответственности лица, которому инкриминируется совершение преступления или применением уголовного закона (в иных случаях нарушения УК).

В правовом формате прокурорского уголовного преследования деятельность агентов обвинительной власти, равно как и частных (общественных)

обвинителей состоит в подготовке, обеспечении обвинения, которое прокурор предъявляет обвиняемому в суде и далее поддерживает для того, чтобы состоялось привлечение к уголовной ответственности лица, чья виновность подтвердится в ходе судебного разбирательства. Это состязательная правовая организация уголовного судопроизводства.

При состязательной правовой организации уголовного судопроизводства и встроенной в нее прокурорской модели публичного уголовного преследования

(но также и частно-публичного) прокурор обладает полномочиями по распоряжению обвинением, и единолично определяет, когда оно целесообразно (с

точки зрения защиты общественного интереса) и законно, а когда - нет. Именно прокурор должен обладать полномочием на перевод дел из сферы частно-

публичного обвинения в публично-правовую, в ситуациях, которые предусмотрены частями 3 и 4 статьи 20 УПК РФ, то есть когда затронут публично-правовой интерес или сам потерпевший не может выполнить обвинительную функцию в виде подачи заявления о привлечении к уголовной ответственности мошенника.

115 См. подробнее: Халиулин А.Г. Осуществление функции уголовного преследования прокуратурой России. Кемерово, 1997.

82

Полагаем, что для прокурора не должно быть ограничений и при определении объекта уголовного преследования в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. По инициативе прокурора уголовное преследование должно быть осуществлено всегда, когда затронут общественный,

государственный интерес, когда причина правового конфликта между предпринимателями имеет признаки общественно-опасного деяния, запрещенного УК РФ, и затрагивающего публичные интересы или же интересы частных лиц, не являющихся предпринимателями и не осуществлявших предпринимательскую деятельность.

Когда уголовное дело возбуждается против конкретного подозреваемого,

тогда начинается уголовное преследование. Возбуждение же уголовного дела «по факту» должно порождать правовые последствия только для органов предварительного расследования и прокурора, а потому оно не должно быть предметом обжалования – ведь нет «заинтересованного субъекта». В данном случае, по нашему мнению, ничьи права не подвергаются угрозе и потому никакой орган не должен влиять на принятие органом предварительного расследования и прокурором решение. Возможные опасения относительно того,

что монополия прокурора на публичное уголовное преследование якобы недопустима в виду ограничения чьих-либо интересов, беспочвенны. В правовом государстве, где и мыслится существование обвинительной власти, возглавляемой прокурором, существует система сдержек и противовесов, надежно гарантирующая законность и справедливость в стадии возбуждения уголовного дела. Прокурорское уголовное преследование, как деятельность исполнительной власти контролируется судебной и законодательной властями, а также президентом. Так что никакой монополии, односторонности, при разделении функций и властных полномочий нет.

Поскольку с нашей точки зрения, возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица равнозначно официальному началу обвинительной деятельности – уголовному преследования, постольку такое решение должно приниматься только прокурором или с согласия прокурора.

83

Правовой механизм публичного уголовного преследования состязательного вида приобретает законченный вид, если принимать во внимание еще следующие принципиальные положения. Как известно, существо любой процедуры, в рамках которой применяются уголовно-правовые нормы, реализуется уголовная ответственность, должны составлять общие начала уголовного судопроизводства

(принципы) или правовые стандарты справедливого судебного разбирательства».

Впрочем, авторы «Доктринальной модели» правы в том, что надо вводить в

систему принципов уголовного процесса и принцип «Целесообразность уголовного преследования и дискреционные полномочия прокурора» (статья 2.6 «Доктринальная модель»)116. Полезность введения в механизм публичного уголовного преследования (но также и частно-публичного) начала целесообразности состоит в том, что прокуратура наделяется диспозитивными полномочиями по распоряжению как самим обвинением (уголовным иском), так и предметом, фактическими основаниями его. Процессуальная диспозитивность прокурора проявляется в правах стороны по поддержанию обвинения в уголовном суде, или поддержания иного рода правопритязания на применение государством той или иной меры уголовно-правового характера к лицу, чья вина или причастность к совершению преступления (общественно-опасного деяния запрещенного УК), будет установлена в суде на основе представленных сторонами доказательств. Понятно, что такого рода нововведения возможны будут только в контексте структурной реформы уголовного судопроизводства.

И последнее: о связи уголовного преследования с доказыванием, что на наш взгляд, является принципиальным вопросом. Отметим то обстоятельство, что некоторые исследователи в определении уголовного преследования делают акцент на доказывании, а именно на том, что в ходе уголовного преследования осуществляется собирание обвинительных доказательств для изобличения лица в

116 Теоретическая сторона вопроса о введении в наш УПК принципа целесообразности достаточно полно освещена в работах ряда представителей нижегородской школы процессуалистов.

См.: Александров А.С. Принципы уголовного судопроизводства // Правоведение. 2003. № 5. С.

162–175.

84

совершении преступления, раскрытия и расследования обвинения,

формулирования и выдвижения обвинения, поддержания обвинения в суде117.

Мы также склонны видеть в качестве сердцевины уголовно-

процессуального преследования доказывание118. Форма уголовного преследования – это, таким образом, способ правовой организации доказательственной деятельности или стороны обвинения, или компетентного государственного органа предварительного расследования. По нашему мнению,

нам следует переходить на обвинительную модель досудебного доказывания,

если мы имеем виду уголовное преследование как деятельность стороны обвинения.

Сказанное крайне актуально в контексте тех недавних изменений уголовно-

процессуального права, которые поставили под сомнение некоторые каноны отечественного доказательственного права, в том числе канон, согласно которому уголовно-процессуальные доказательства могут быть получены только в результате процессуальных – следственных действий, по возбужденному уголовному делу. Конечно, чистота этой доктрины и ранее была небезупречной, и

практика далеко не всегда соглашаясь с ней. Но в последнее время сам законодатель дал повод сторонникам деформализации доказывания утверждать,

что «доказательства»119 могут быть получены не только процессуальным, но и иным – «альтерпроцессуальным» путем.

117 См. об этом, напр.: Ларин А.М. Процессуальные гарантии и функция уголовного преследования // Советское государство и право. 1975. № 7. С. 95; Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроихводства (уголовно-процессуальная форма). Москва, 2003. С. 73–76; Уголовный процесс современной России. Проблемные лекции: учебник для бакалавриата и магистратуры / под. ред. В.Т. Томина, И.А. Зинченко. 2-е изд., перераб. и доп. Москва: Юрайт, 2014. С. 259–263; Ульянов В.Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве: процессуальные и криминалистические аспекты. С. 50; Халиулин А.Г. Осуществление функции уголовного преследования прокуратурой России. Кемерово, 1997. С. 32–35.

118 На особенностях доказывания при осуществлении уголовного преследования отдельных видов мошенничества в сфере экономической деятельности мы остановимся более подробно в главе второй диссертации.

119 Разумеется, о готовых – судебных доказательствах на досудебных стадиях говорить не приходится. В этом плане мы полностью разделяем мнение наших коллег о том, что уголовнопроцессуальное (судебное) доказательство формируется только с участием суда и обеих сторон. Односторонняя активность представителя любой из сторон, включая орган предварительного

85

Речь идет, прежде всего, о Федеральном законе от 04.03.2013 № 23-ФЗ120.

Имеется в виду то, что в части 1.2 статьи 144 УПК РФ указано, что полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 Уголовно-процессуального Кодекса. Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению. Данные нововведения внесенные ФЗ № 23 от 04.03.2013 г. по существу уравнивают набор проверочных действий, оперативно-

разыскных мероприятий с системой следственных действий. Законодатель существенно скорректировал требования к проверке и оценке сведений, полученных в ходе проверки сообщений о преступлениях. Это дает основания утверждать некоторым авторам, что размываются границы между стадиями возбуждения уголовного дела и предварительного расследования121.

Между тем, отличительной особенностью позиции Пленума Верховного Суда России, изложенной в пунктах 3-5 постановления от 15 ноября 2016 г. № 48, является предъявление повышенных требований законности действий в стадии возбуждения по делам о преступлениях, совершенных в сфере предпринимательской деятельности: орган предварительного расследования возбуждает уголовное дело только в отношении конкретного лица о преступлении в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, выносится «только на основании сведений, полученных в порядке, предусмотренном статьей

расследования, приводит к получению фактических материалов, то есть совокупности источников (носителей) информации, из которых могут сформироваться (после представления и исследования) собственно доказательства, как средства доказывания оснований процессуального решения суда (приговора). Подробнее см.: Хмельницкая Т.В. Проблемы формирования доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2016. С. 9–13.

120 О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // СЗ РФ. 2013. № 9, ст. 875.

121 См.: Александров А.С., Лапатников М.В. Сокращенное дознание: устаревшее новшество // Уголовный процесс. 2013. № 4. С. 12–19.

86

144 УПК РФ»122. До настоящего времени тенденция заключалась в том, что именно в ходе доследственной проверки уголовные дела об анализируемых нами преступлениях раскрывались, о чем мы будем писать далее.

Таким образом, уголовным преследованием охватывается весь спектр активности обвинительной власти, проявляемой в рамках уголовного процесса,

направленной на обоснование и обеспечение применения норм уголовного права к лицам, совершившим преступления или общественно-опасные деяния,

предусмотренные УК. Любые проверки сообщений о преступлении и оперативно-

разыскные мероприятия, осуществляемые правоохранительными органами с целью выявления признаков преступления и лиц их совершивших, мы относим к уголовному преследованию.

Предлагаем наделить прокурора дискреционными полномочиями по распоряжению уголовным преследованием. В связи с этим мы поддерживаем предложение наших коллег внести в УПК РФ статью «Дискреционность полномочий прокурора по осуществлению уголовного преследования». Несмотря на кажущуюся радикальность содержания данная норма аналогична той, что имеется в КПК Грузии. И это то положение, на котором стоит, например,

доктрина обвинительной власти в США, Великобритании, ФРГ и некоторых других странах. Прокурор отвечает перед обществом за эффективность уголовного преследования преступников и обеспечение антикриминальной безопасности, в том числе в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Поэтому считаем совершенно необходимым оставить за прокурором полномочие возбуждать уголовное дело в каждом случае, когда ему становится известным о том, что мошенник, совершил общественно-опасное деяние в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности,

независимо от того есть ли заявление потерпевшего или нет его.

122 См. пункт 5: О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 № 48 // Российская газета. .2016. 24 ноября.

87

В современных условиях частно-публичное обвинение стало тем «троянским конем», в котором в публично-правовой механизм правового регулирования стадии возбуждения уголовного дела проникают чуждые – частные элементы. Речь идет, прежде всего, о Федеральном Законе от 29.11.2012 № 207-ФЗ. Мы считаем совершенно неправильной тенденцию по приватизации порядка возбуждения уголовных дел – этим ослабляется борьба с предпринимательским мошенничеством. В идеале, на наш взгляд, надо вернуться к прежнему – публично-правовому порядку возбуждения уголовных дел о преступлениях экономической направленности, включая преступления, предусмотренные статьей 159 и статьями 159.3, 159.5, 159.6 УК РФ. И, тем самым

- исключить любые изъятия частно-диспозитивного характера из этого порядка. Однако нельзя игнорировать реалии. При существующем строе уголовного

судопроизводства и проводимой уголовной политики частно-публичный организационно-правовой механизм уголовного преследования стал главным средством противодействия предпринимательскому мошенничеству. Поэтому правоохранителям надо научиться эффективно использовать его, и самим не стать объектом преследования по статье 299 УК РФ – со стороны СК РФ.

В концептуальном плане выступаем за ликвидацию такой промежуточной формы уголовного преследования, как частно-публичное. Такая разновидность обвинительной активности возможна только в условиях следственного досудебного производства и наличии института возбуждения уголовного дела.

Мы вполне разделяем концепцию о реформе доказательственного права и реформы предварительного расследования, которые делают некоторые представители нижегородской школы процессуалистов. Целесообразность предлагаемых ими нововведений особо ярко видно по делам о мошенничестве, совершаемых в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Следует в этом плане поддержать предложения о введении института следственных судей и института субсидиарного обвинения (уголовного преследования).

88

Если потерпевший заявляет о наделении его правами частного обвинителя,

то его уголовное преследование будет дополнительным к публично-правовому уголовному преследованию, осуществляемому прокуратурой и полицией или субсидиарным, в случае отказа органа предварительного расследования от продолжения уголовного преследования или отказа гособвинителя от поддержания обвинения по делу в суде.

Предлагаем наделить омбудсмена уголовно-процессуальными полномочиями: выступать или на сторон обвинения, или на стороне защиты,

соответственно. А так же быть или общественным обвинителем или общественным защитником, в зависимости от того, какая функция, по его мнению, в наибольшей степени содействует защите интересам развития законопослушного свободного предпринимательства(обвиняемого в мошенничестве или пострадавшего от мошеннических действий контрагента по договору).

Новую модель уголовного преследования предпринимательского мошенничества мы предлагаем реализовать через следующую правовую конструкцию, которую считаем возможным включить в будущий УПК.

Статья *** «Виды уголовного преследования»

1.В зависимости от характера и тяжести преступления, других обстоятельств его совершения, а также позиции прокуратуры, уголовное преследование, включая обвинение в суде, осуществляется в публичном и частном порядке. Публичное уголовное преследование осуществляется по всем уголовным делам, кроме случаев специально указанных в законе.

2.Уголовные проступки, то есть преступления небольшой тяжести,

предусмотренные статьями …. особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, могут преследоваться в частном порядке самими потерпевшими.

3. Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 159-159.3,

159.5, 159.6 … Уголовного кодекса Российской Федерации, если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему

89

имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, ведутся частными обвинителями (являющимися потерпевшими или представляющими их интересы)

при наличии следующих условий:

а) если преступление причинило вред одному физическому лицу в размере до 500 тысяч рублей;

б) если мошеннические действия затронули лишь интересы одного или нескольких субъектов предпринимательской деятельности, с которыми лицо находилось в договорных отношениях, и его последствия не выходят за пределы этих отношений, независимо от размера вреда, причиненного мошенником своим бизнес-партнерам.

4.Дела частного обвинения возбуждаются по заявлению потерпевшего от преступления судьей федерального суда или мировым судьей после того, как завершается гражданско-правовой спор.

5.Если преступлением причинен вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации,

государственной компании, коммерческой организации с участием в уставном

(складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования либо если предметом преступления явилось государственное или муниципальное имущество, то субъектом уголовного преследования обязана выступить прокуратура.

6.По решению прокурора уголовное преследование по любому преступлению может осуществляться в публичном порядке.

7.По решению следственного судьи или суда, в чьем производстве находится уголовное дело, в качестве общественного сообвинителя, наделенного всеми правами стороны, может вступить в процесс любое лицо, в том числе представитель юридического лица, общественной организации, ассоциации лиц.

90

8. Уполномоченный по правам предпринимателей может быть допущен следственным судьей по ходатайству потерпевшего или собственной инициативе омбудсмена в уголовный процесс, предметом которого является обвинение в совершении преступлений в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, чтобы провести субсидиарное уголовное расследование и выступить обвинителем или общественным защитником в уголовном суде.

§ 3. Общие элементы в особом предмете доказывания по уголовным

делам о предпринимательском мошенничестве в сфере экономической

деятельности

Мошенничество в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности как объект частно-публичного уголовного преследования образует

особый предмет доказывания по уголовным делам данной категории, главные элементы которого и будут исследованы в данном параграфе.

Мы уже сказали, что доказывание составляет важную содержательную часть уголовного преследования как деятельности по подготовке, выдвижению и поддержанию обвинения. Подготовка обвинения и есть получение органом предварительного расследования доказательственной информации в виде ее источников, поддержание обвинение есть представление ее суду и последующее исследование. На любом из этапов доказывания оно предметно, то есть осуществляется относительно тех обстоятельств, которые составляют фактическую основу дела, являются основанием для принятия процессуального в стадии, а затем и итогового решения по делу.

Таким образом, категория предмет доказывания составляет важнейшую деталь правовой организации уголовного преследования по уголовным делам о мошенничестве в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Разумеется, каждый из составов предпринимательского