dissertatsia_12_00_09_Ugolovnoe_presledovanie_po_UD_o_moshennichestve_v_sfere_ekonom_deyatnosti

61

каких-либо мер с целью получения сведений изобличающих данное лицо в совершении преступления. Тем более об уголовном преследовании надо говорить тогда, когда, скажем ОРМ, проводится с разрешения суда и сопряжено с ограничением правового статуса лица, изобличаемого в совершении преступления. Мы квалифицируем любую правоохранительную деятельность государственных органов, независимо от формата ее проведения, как уголовное преследование с целевой направленностью, а именно: обвинительной.

Таким образом, поддерживаем точку зрения, согласно которой «началом уголовного преследования» следует считать всякое действие агента обвинительной власти, целенаправленное на изобличение обвиняемого в преступлении или на установление причастности иного лица к совершению общественно-опасного деяния, запрещенного УК РФ75. Так, что началом уголовного преследования будет начало проверки поступившего сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, чем субъект стороны обвинения начинает устанавливать признаки преступления, тем самым раскрывая его и готовя основания для возбуждения уголовного дела, а в последующем и основания для обвинения лица в совершении преступления76.

Уголовное преследование, понимаемое широко, это «уголовный розыск»,

деятельность по раскрытию преступления, изобличению в совершении преступления, «расследование преступления» стороной обвинения, то есть органом предварительного расследования, установление оснований уголовной ответственности, предупреждение попыток уклониться от уголовной ответственности, обеспечение исполнения обвинительного приговора77.

75 См.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней / А.С. Александров [и др.]. Москва: Юрлитинформ, 2015. С. 18.

76Вначале, как уже указывалось, уголовное преследование может быть «безличностным», но от того не менее информативным, а потому и потенциально обвинительным.

77Мы разделяем позицию представителей широкого определения уголовного преследования, которые делают акцент на фактическом, а не формальном признаке уголовного преследования. См., напр.: Халиулин А.Г. Осуществление функции уголовного преследования прокуратурой России. Кемерово, 1997.; Королев Г.Н. Прокурорское уголовное преследование в российском уголовном процессе: монография. Москва: Изд-во «Юрлитинформ», 2006.

62

Следуя в русле этих рассуждений, мы приходим к отрицанию формального

(нормативистского) определения уголовного преследования как сугубо процессуальной деятельности. Любая правовая деятельность (незапрещенная федеральным законом) направленная на привлечение к уголовной ответственности или представляющая собой форму привлечения к уголовной ответственности является уголовным преследованием. Уголовное преследование

– это обвинение в его правовом развитии, которое в свою очередь приводит принятию судом акта о привлечении к уголовной ответственности.

Соответственно, на наш взгляд, правы те ученые, которые понимают смысл термина «уголовное преследование» в значении «идти по следу» 78, то есть не обязательно уголовное преследование должно вестись с прицелом на определенное лицо, оно может быть и «безобъектным» в начале своем. И самое главное – в содержание уголовного преследования как познавательной деятельности, направленной на установление обстоятельств совершенного преступления – раскрытие его в «материалах» доследственной проверки,

розыскного дела (дела оперативного учета), уголовного дела является не только процессуальным, но и оперативно-разыскным. В состав уголовного преследования входит уголовный розыск – оперативно-разыскная деятельность, а

также иного рода познавательная деятельность, как официальных органов власти,

так и потерпевшего, его представителя-адвоката, гражданского истца, его представителя.

Формы уголовного преследования логично связывать с общей правовой организацией процессуальной деятельности на том или ином этапе уголовного судопроизводства. Поэтому общепринято выделять досудебное и судебное уголовное преследование, последнее осуществляется гособвинителем в форме

78 См., напр.: Уголовный процесс. Проблемные лекции / под ред. В.Т. Томина, И.А. Зинченко. Москва: Издательство Юрайт, 2013. С. 241–292; Уголовный процесс России: учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; науч. ред. В.Т. Томин. Москва: Юрайт-Издат, 2003 С. 21–22, 34–45; Ульянов В.Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве: процессуальные и криминалистические аспекты. Москва:

ОЛМА–ПРЕСС, 2002. С. 49–51.

63

поддержания обвинения79. Что касается досудебного уголовного преследования,

то его форма зависит от формы предварительного расследования – иной процессуальной формы у публичного уголовного преследования быть не может80.

Поэтому в настоящее время досудебное публичное уголовное преследование осуществляет в формах: (1) предварительного следствия, (2) дознания и (3)

сокращенного дознания; а частное досудебное уголовное преследование осуществляется частным обвинителем в «произвольной форме».

Особо интересен для темы нашей диссертации вопрос о видах уголовного преследования. По нашему мнению, именно в свете видовой классификации уголовного преследования и надо говорить о специфике правовой организации деятельности органов предварительного расследования, прокуратуры и других органов обвинительной власти государства по противодействию мошенничеству в сфере экономической деятельности.

Виды уголовного преследования исторически сложились в нашем уголовном судопроизводстве и отражают его национальную самобытность и правовые традиции. Как отмечается в исследованиях на данную тему, в основу классификации уголовного преследования на виды берутся публичное и частное начала. За основу классификации «видов уголовного преследования» берутся, как правило, два признака: 1) интерес, который преследуется обвинителем (субъектом уголовного преследования) и 2) правовой статус субъекта обвинителем

(субъектом уголовного преследования)81.

79 По нашему мнению, судебное уголовное преследование, осуществляется прокурором в различных формах применительно к специфике судебных стадий, но также и в стадии исполнения приговора, где, как известно, процессуальность имеет место там, где в суде решается тот иной вопрос, связанный с исполнением наказания, назначенного по обвинительному приговору суда, но также и исполнение иного судебного решения. Главным признаком, по которому можно квалифицировать функцию прокурора как обвинительную, надо считать цель: если она состоит в недопущении изменения осужденного к лучшему, то имеет место уголовное преследование.

80Понятно, что частное обвинение готовится вне формы предварительного расследования.

81См., напр.: Муравьев Н.В. Из прошлой деятельности. Статьи по судебным вопросам. СанктПетербург, 1900. Т. 1. С. 399; Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. Москва, 1927. С. 20–53; Халиулин А.Г. Осуществление функции уголовного преследования прокуратурой России. Кемерово, 1997. С. 30.

64

Традиционно выделяют два основных вида уголовного преследования: во-

первых, это частное уголовное преследование, субъектом которого выступает

«потерпевший» (его представители) для достижения своих, частных интересов и,

во-вторых, публичное уголовное преследование, в котором субъектом выступает государство в лице так называемой «обвинительной власти» для достижения публичного интереса, состоящего в оказании противодействия преступности,

охране общественных отношений (например, в сфере экономической деятельности).

Скажем, в «Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права России»82 говорится о двух разновидностях уголовного преследования: публичном и частном. По мнению разработчиков указанной модели, «публичное (официальное) уголовное преследование» –

совокупность действий, осуществляемых компетентным государственным органом уголовного преследования в порядке, установленном настоящим Кодексом, для привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего преступление». С их точки зрения, «частное уголовное преследование» представляет собой «совокупность действий, производимых частным обвинителем самостоятельно или совместно с прокурором в порядке,

установленном настоящим Кодексом, с целью привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего преступление, и защиты своих прав».

Хотелось бы добавить, что правовая организация деятельности участников каждого из указанных видов обвинительной деятельности также различаются весьма существенно: в первом доминирует императивный метод правового регулирования, во втором – диспозитивный. Если имеет место, как у нас в последнее время, ослабление императивного метода, то немедленно возникает потребность в замене публично-правовой активности активностью частного элемента. Полагаем, что смешанное (частно-публичное) уголовное преследование совершенно естественным образом стало основным двигателем правового

82 См.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней / А.С. Александров [и др.]. Москва: Юрлитинформ, 2015. С. 18, 20.

65

механизма противодействия преступности в сфере экономической деятельности,

включая предпринимательские преступления мошеннического характера. При том наборе правовых инструментов, которые есть в нашем позитивном праве.

Хотя возможна и другая правовая организация обвинительной деятельности, о

чем мы и будем говорить.

По субъекту, осуществляющему публичное уголовное преследование,

теоретики выделяют: (1) уголовное преследование, осуществляемое судебно-

следственным органом – «судебным следователем»83, (2) прокурорское уголовное преследование, осуществляемое стороной обвинения под руководством прокурора84. Считаем, что третья разновидность должностного уголовного преследования, а именно: «уголовное преследование, осуществляемое органами предварительного расследования наряду с другими функциями», выделена ошибочно. Она представляет собой первую следственную модель правовой организации досудебного уголовного преследования, разве что искаженную представлениями о неком идеальном субъекте предварительного расследования – следователе (исследователе).

Мы являемся сторонниками прокурорского уголовного преследования, т.е.

такой организации публичного уголовного преследования, где основным субъектом этой деятельности была бы прокуратура, возглавляющая систему правоохранительных органов (исполнительной власти государства), которая уполномочена законам противодействовать преступности в правовом формате уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного и иного законодательства.

83Это следственная модель, где субъект досудебного расследования сосредотачивает в своих руках следственную и судебную функцию. В принципе, современная модель предварительного расследования имеет в своей основе именно эту организацию должностного (публичного) уголовного преследования, хотя судебная функция отделилась и даже субъект ее позиционируется как независимая инстанция власти, на самом деле институт судебного контроля так и не стал таковым. См. об этом, напр.: Титаев К., Шклярук М. Российский следователь: призвание, профессия, повседневность. Москва, 2016. С. 4–17; Хмельницкая Т.В. Проблемы формирования доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2016. С. 2–4, 7, 9, 16–19.

84Прокурорское уголовное преследование в виде прокурорского (полицейского) дознания обычно присуще состязательной процессуальной форме уголовного судопроизводства.

66

Можно выделить еще и общественное уголовное преследование. На наш взгляд, применительно к теме нашего исследования это имеет определенный смысл, о чем мы скажем далее. Представляется, что коль скоро предпринимательское сообщество претендует на особые – партнерские отношения с государством, было логичным предоставить уполномоченному по защите прав предпринимателей право на осуществление субсидиарного общественного уголовного преследования в тех случаях, когда потерпевшим,

также как и подозреваемый, обвиняемый является предприниматель.

Публичное уголовное преследование может осуществляться или специальным органом государства или обществом. Полагаем, что применительно к специфике мошеннических преступлений, совершаемых в сфере экономической или иной экономической деятельности важно учитывать мнение представителей гражданского общества – предпринимательского сообщества. Эту идею мы разовьем далее в виде предложения об организации института субсидиарного уголовного преследования (обвинения) по делам о рассматриваемой нами категории преступлений.

Надо специально остановиться на смешанных видах уголовного преследования, к таковым в теории относят частно-публичное и субсидиарное уголовное преследование. Обе эти разновидности имеют прямое отношение к правовой организации особого порядка привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших в сфере экономической деятельности преступления.

Прежде, проанализируем частно-публичный формат современного уголовного преследования по уголовным делам о мошенничестве в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Сама уголовно-

процессуальная функции обвинения (уголовного преследования), как потенциальная возможность осуществления деятельности в определенном направлении – обвинения, обусловлена структурой процесса. Структура уголовного процесса, то есть его устройство, механизм, отражает уголовную политику государства. Это определенная правовая модель противодействия преступности. Обеспечение государственной и общественной безопасности

67

требуют активности публичной - обвинительной власти по противодействию преступностью85. Так что всегда в правовом механизме уголовного процесса будет преобладать публично-правовой элемент. Тогда как назначение частно-

публичного уголовного преследования (обвинения) состоит в том, чтобы ограничить доминирование публичного начала в механизме правового регулирования и дополнить его диспозитивным методом.

Допущение частного момента было признано отечественным давно. Однако формат традиционного (советского) частно-публичного обвинения изменился к настоящему времени качественно. Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-

ФЗ86 создана новая разновидность частно-публичного уголовного преследования

– как специальное средство противодействия предпринимательским преступлениям против собственности, включает в себя преступления, предусмотренные статьями 159-159.3, 159.5, 159.6 УК РФ (мошенничество), которое призвано максимально учитывать интересы бизнеса и исключать злоупотребления уголовным преследованием87.

Данная разновидность (про-предпринимательского) частно-публичного уголовного преследования сложилась под воздействием новой уголовной политики противодействия экономической преступности и обеспечения интересов бизнеса. Как пишут наши коллеги, в частно-публичном правовом порядке привлечения к уголовной ответственности за преступления в сфере

85 См.: Александров А.С., Александрова И.А., Круглов И.В. Назначение уголовного судопроизводства и наказания. Н. Новгород, 2006. С. 4.

86 О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: федеральный закон от 29 ноября 2012 г. № 207ФЗ (ред. от 03.07.2016) // СЗ РФ. 2012. № 49, ст. 6752.

87 Сам законодатель объяснил цель создания новой правовой модели необходимостью «исключения возможности решения хозяйственного спора посредством уголовного преследования».

См.: Пояснительная записка к проекту ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=138322 (дата обращения: 18.12.2016).

68

предпринимательской, иной экономической деятельности выразился прагматический подход к борьбе с предпринимательской преступностью88.

Разделяем точку зрения, согласно которой специфика частно-публичной правовой организации (ч. 3 статьи 20 УПК РФ) уголовного преследования по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 159-159.3, 159.5,

159.6, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, обусловлена тремя факторами: во-первых,

предметом, т.е. кругом преступлений, по которому оно ведется, во-вторых,

следственной формой предварительного расследования и наличием стадии возбуждения уголовного дела; в-третьих, наделением потерпевшего исключительным правом на выдвижение обвинения против конкретного подозреваемого через вынесения органом предварительного расследования постановления о возбуждении уголовного дела89.

Через введение в организационно-правовой механизм возбуждения уголовного дела частного начала в виде позиции заявителя – потерпевшего от преступления закон поставил возможность решения двух принципиальных вопросов: 1) криминализацию деяния90; 2) начало уголовно-процессуальной деятельности по расследованию преступления и уголовному преследованию подозреваемого (обвиняемого). Оба эти вопроса поставлены в зависимость от воли потерпевшего – частного лица. Хотя дальнейшее производство по таким уголовным делам ведется в публично-правовом порядке (ч. 1 ст. 147 УПК РФ),

88 См.: Бибик О.Н. Уголовное наказание как «цена» преступления в условиях финансовоэкономических преобразований: взгляд на проблему в отечественном и зарубежном праве. С. 375379; Преступность среди социальных подсистем. Новая концепция и отрасли криминологии / под ред. Д.А. Шестакова. Санкт-Петербург.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. С. 245.

89 См.: Александров А.С., Александрова И.А. Частно-публичное уголовное преследование по делам о мошенничестве // Уголовное право. 2013. № 2. С. 7782.

90 Как справедливо отмечается в научной литературе, специфика данной правовой модели частно-публичного уголовного преследования лиц за совершение преступлений, предусмотренных статьями 159 159.3, 159.5, 159.6 УК РФ, состоит в том, что потерпевший самостоятельно решает вопрос о переводе «хозяйственного» спора из гражданско-правовой в уголовно-правовую плоскость. См. подробнее: Александров А.С., Александрова И.А. Частнопубличное уголовное преследование по делам о мошенничестве. С. 78, 79.

69

включая порядок прекращения дела (уголовного преследования)91, это накладывает особый частно-диспозитивный отпечаток на всю правовую организацию ведения производства92.

Анализ современного законодательства в свете разъяснений Пленума Верховного Суда РФ93 позволяет, на наш взгляд, говорить о двух родственных моделях частно-публичной правовой организации уголовного преследования лиц,

обвиняемых в совершении мошеннических действий в сфере предпринимательской и(или) иной экономической деятельности. Первая модель распространяется на преступления, предусмотренные частями 5-7 статьи 159 УК

91Говоря о порядке прекращения уголовных частно-публичного обвинения надо иметь в виду, что преступления, предусмотренные частями 6, 7 статьи 159, частью 4 статьи 159.1, частью 4 статьи 159.2, частью 4 статьи 159.3, частью 4 статьи 159.5, части 4 статьи 159.6 УК РФ, являются тяжкими, потому они подлежат прекращению в публично-правовом порядке на общих основаниях. Уголовные дела о тяжких, особо тяжких преступлениях мошеннического характера не могут быть прекращены по основанию, предусмотренному статьей 25 УПК РФ, тем более – по основанию, предусмотренному статьей 25.1 УПК РФ (76.2 УК РФ). Что касается других составов предпринимательского мошенничества, то уголовные дела по ним могут быть прекращены по основаниям, предусмотренным статьями 25 (ст. 75 УК РФ) и 25.1 УПК РФ (ст. 76.1 УК РФ).

92Право частной собственности обуславливает диспозитивный характер правомочий собственника, которыми он наделен законом для защиты этого своего права. Право на подачу заявления с обвинением в преступлении против его частной собственности надо считать аналогом искового права или, иначе говоря, правопритязания, обращенного к публичному юрисдикционному органу, уполномоченному право защитить. Ввиду следственной структуры нашего процесса собственник-заявитель обращается не прямо в уголовный суд, а к органу предварительного расследования, который полномочен запустить публично-правовой механизм производства по уголовному делу, которое в конечном итоге подлежит разрешению в уголовном суде. Здесь мы видим аналогию с гражданским иском по уголовному делу, с которым также обращаются не в суд, а к органу предварительного расследования.

Работа анализируемого организационно-правового механизма строится на идее о том, что государство не может заставить собственника защищать свое нарушенное преступлением право частной собственности, если он не хочет этого делать, – через уголовный суд (использование механизма уголовного преследования). Сам частный собственник решает, к какому способу правозащиты прибегнуть: гражданско-правовому или уголовно-правовому. Если он прибегает к уголовно-правовому способу, то в заявлении должен обосновать, чем это обусловлено. Если преступлением нарушен только частный интерес, частная собственность, то уголовное преследование должно производиться только для защиты прав и законных интересов собственника и только в тех пределах, которые он посчитает необходимыми.

См. подробнее: Александров А.С., Александрова И.А. Частно-публичное уголовное преследование по делам о мошенничестве. С. 78, 79.

93О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 // Российская газета. 2016. 24 ноября.

70

РФ, вторая модель уголовного преследования имеет предметом преступления,

составы которых содержатся в частях 1-4 статьи 159, а также в статьях 159.3, 159.5, 159.6 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности.

На наш взгляд, различие состоит в том, что в первом случае уголовное преследование производится исключительно по заявлению предпринимателя-

потерпевшего в отношении другого предпринимателя-подозреваемого.

Потерпевшими – обвинителями выступают субъекты предпринимательской деятельности, а именно индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Во втором случае уголовное преследование предпринимателя-мошенника может осуществляться по заявлению, как «предпринимателя», так и любого иного лица, пострадавшего от мошеннических действий субъекта предпринимательской деятельности, то есть уголовное преследование может быть инициировано не субъектом предпринимательской деятельности. Значит, данная разновидность дел частно-публичного обвинения может возбуждаться по заявлению, во-первых,

индивидуального предпринимателя, во-вторых, коммерческой организации, и в-

третьих – гражданина и(или) некоммерческой организации.

В связи с этим мы считаем возможным говорить о том, что первая «про-

предпринимательская модель частно-публичного уголовного преследования» ограничивается исключительно сферой предпринимательской деятельности, в то время как вторая распространяется и на «иную экономическую деятельность»,

которую могут осуществлять предприниматели.

Полагаем, что только на первую модель уголовного преследования преступлений, предусмотренных частями 5-7 статьи 159 УК РФ,

распространяются требования о наличии договорных отношений между потерпевшим и подозреваемым, прикрывающих преступное посягательство на имущество, обманный способ такого посягательства, возникновение умысла на