dissertatsia_12_00_09_Ugolovnoe_presledovanie_po_UD_o_moshennichestve_v_sfere_ekonom_deyatnosti

31

научный факт состоит в том, эта политика всерьез и надолго, она является правовым инструментом, который отвечает интересам правящего класса. И нет ничего более надежного, чем экономический (корыстный) интерес.

Нормативную основу уголовной политики противодействия преступности в сфере экономической деятельности составили федеральные законы, принятые в

2009–2016 годах, включая: Федеральный закон от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ24,

Федеральный закон от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ25, Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ26, Федеральный закон от 29 ноября 2012 г. № ФЗ-20727,

Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 407-ФЗ28, Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ29 и др.

Указом Президента РФ от 7 мая 2012 г. N 596 "О долгосрочной государственной экономической политике" Правительству РФ поручено в срок до 1 декабря 2012 г. обеспечить внесение изменений в законодательство Российской Федерации в целях исключения возможности решения хозяйственного спора посредством уголовного преследования30. Тем самым признав уже на нормативно-

правовом уровне факт существования проблемы необоснованного привлечения к уголовной ответственности.

академии МВД России: научно-методический журнал. 2013. № 2(25). С. 55–59; Ее же. Современная уголовная политика по обеспечению экономической безопасности и противодействию коррупции: дис. … докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2016. С. 321–372.

24 О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: федеральный закон от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ (ред. от 07.02.2011) // СЗ РФ. 2010. № 1, ст. 4.

25 О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: федеральный закон от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ (ред. от 06.12.2011) // СЗ РФ. 2010. № 15, ст. 1756.

26 О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420ФЗ (ред. от 03.07.2016) // СЗ РФ. 2011. № 50, ст. 7362.

27 О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: федеральный закон от 29 ноября 2012 г. № 207ФЗ (ред. от 03.07.2016) // СЗ РФ. 2012. № 49, ст. 6752.

28 О внесении изменений в статьи 140 и 241 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 407-ФЗ // СЗ РФ. 2011. № 50, ст. 7349.

29 О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 325ФЗ // СЗ РФ. 2016. № 27, ч.II, ст. 4258.

30 О долгосрочной государственной экономической политике: указ Президента РФ от 7 мая 2012 г. № 596 //СЗ РФ. 2012. № 19, ст. 2333.

32

Особое значение для разрабатываемой нами проблематики стало принятие

Федеральный закон от 29.11.2012 № 207-ФЗ (ред. от 03.07.2016). Это стало одним из

ключевых событий в постсоветском правовом развитии. Отчасти в этом законе воплотился предыдущий опыт и в том числе позиции Пленума Верховного Суда России31, но вместе с тем появились и качественно новые моменты, в которых в полной мере воплотилась право-либеральная идеология «Doing Business»32; это идеология новой уголовно-правовой стратегии противодействия предпринимательскому мошенничеству33.

В дальнейшем законодатель попытался модернизировать как материально-

правовую, так и процессуальную составляющие организационно-правового механизма привлечения к уголовной ответственности предпринимателей-

мошенников. Сложился особый межотраслевой правовой институт, который образуют уголовные и уголовно-процессуальные нормы, регулирующие особенности привлечения к уголовной ответственности мошенников за преступления в сфере экономической, прежде всего – предпринимательской деятельности.

По словам И.А. Александровой уголовная политика (по обеспечению экономической безопасности) – это «правовая идеология в действии», то есть Уголовный кодекс РФ в его актуальной интерпретации субъектами уголовной политики (в первую очередь судом, прокурором), приводящей к определенной

31 О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 2.

32Данное понятие было использовано в ряде работ И.А. Александровой, посвященных данному виду уголовной политики. См., напр.: Александрова И.А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2013. № 21. С. 54–62.

33Конструирование новых видов предпринимательского мошенничества и специального правового режима противодействия им стало одним из крупнейших событий в российской криминальной науке и сопровождалось бурными дискуссиями. См., напр.: Отзыв о проекте Федерального закона о внесении в УК РФ дополнений и изменений, касающихся уголовной ответственности за мошенничество. URL: http://www.iuaj.net/node/1169 (дата обращения:

16.03.2015)

33

правоприменительной деятельности по охране экономических отношений,

отношений в сфере предпринимательской деятельности34.

Опираясь на общую концепцию уголовной политики обеспечения экономической безопасности, разработанную И.А. Александровой, можно сказать, что идеология уголовной политики противодействия мошенничеству в сфере экономической деятельности, включает в себя следующие концептуальные положения («идеологемы» правого либерализма):

- что хорошо предпринимательству, то хорошо России («что хорошо

«Дженерал Моторз», то хорошо Америке»);

- экономическая целесообразность выше справедливости («бабло побеждает

зло»;

-предприниматели образуют привилегированную социальную группу, в

виду ее особой ценности для прогресса экономической базы общества;

-создание максимальных гарантий безопасности предпринимателям (их свободы) оправданны, поскольку они являются движущей силой общества

(«бизнес должен работать, а не сидеть в тюрьме»);

-преступления экономического характера имеют меньшую общественную опасность и поэтому оправдана более мягкая реакция на них со стороны государства: в виде штрафных санкций, разного рода компенсаций материального характера35;

-наказание за преступления экономической направленности является своего платой за неэквивалентный обмен, произведенный правонарушителем36, так что

34 Подробнее см.: Александрова И.А. Современная уголовная политика по обеспечению экономической безопасности и противодействию коррупции: дис. … докт. юрид. наук. Н.

Новгород, 2016. С. 223‒238.

35 Мошенничество в сфере экономической деятельности предполагается менее опасным деянием, чем обычное мошенничество. Первое более напоминает эксцесс предпринимательской

деятельности (классическая формулировка «невыполнение договорных обязательств» ‒ ч. 6

ст. 159 УК РФ), чем общеуголовный обман с целью неправомерного изъятия чужой собственности или приобретения прав на нее.

36 Уголовное наказание (за предпринимательские преступления против собственности) уподобляется размеру возмещения за неэквивалентный обмен при товарообороте. См. об этом,

34

институт наказания (как кары, воздаяния, средства исправления и профилактики)

подменяется компенсационным институтом;

- применение уголовного закона в традиционной (общей форме) является крайним (и нежелательным) средством разрешения правовых конфликтов,

возникающих в сфере экономической деятельности. Это частное дело субъектов предпринимательской деятельности. Поэтому приоритетными являются гражданско-правовые средства и (или) «альтернативные» (уголовно-правовым)

юридические средства восстановления нарушенных экономических отношений;

-вмешательство уголовной юстиции в разрешение юридических споров оправданно, только если оказалось недостаточно средств гражданской юстиции для восстановления правопорядка. Публичное уголовное преследование должно быть вспомогательным (субсидиарным) правовым средством обеспечения правопорядка в сфере экономической деятельности;

-обеспечение экономической безопасности публично-правовыми

(уголовно-правовыми, уголовно-процессуальными) не является приоритетным направлением. Приоритетными являются согласительно-правовые, договорные механизмы улаживания конфликтов в сфере экономической и предпринимательской деятельности;

- в механизме уголовно-правового регулирования в виде исключения допускается усиление диспозитивного правового метода, который главным образом определяет свободу усмотрения правоприменителя в выборе правового режима разрешения возникшего правового конфликта, вплоть до правовой квалификации события с учетом позиции потерпевшего, правового режима установления его фактической стороны и наконец, способа разрешения: через прекращение уголовного дела в соответствии со статьей 28.1 УПК (ст. 76.1 УК)

или в порядке, предусмотренном ст. 25.1, главой 51.1 УПК, или через направление органом предварительного расследования уголовного дела в суд

(через прокурора);

напр.: Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд. Москва: Проспект, 2009. С. 141‒142.

35

-в сфере предпринимательства допустимы исключения из деятельности общего – уголовно-правового механизма охраны общественных отношений;

-правоприменители и, прежде всего, полиция представляют потенциальную угрозу предпринимательской деятельности и поэтому должны сдерживаться угрозой применения к ним самим статей 299, 309 УК РФ37.

Новый правовой формат уголовного преследования (называемый в целом частно-публичным), который предусмотрен рядом статей УПК РФ, есть проявление данной уголовной политики. В нем в полной мере проявились все ее основные положения. В состав этого института входят, во-первых, уголовно-

правовые нормы, содержащиеся в статьях 159 – 159.3, 159.5, 159.5 УК РФ, во-

вторых, уголовно-процессуальные нормы, (а) регулирующие порядок возбуждения уголовных дел (часть 3 статьи 20 УПК РФ), (б) уголовно-

процессуальные нормы, регулирующие порядок использования в доказывании изъятых предметов и документов, признанных вещественными доказательствами

(статья 81.1 УПК РФ), (в) уголовно-процессуальные нормы, регулирующие особенности применения меры пресечения по данной категории уголовных дел

(пункт 3.1 части 4 статьи 46, пункт 9.1 части 4 статьи 47, часть 13 статьи 107,

часть 1.1 статьи 108 УПК РФ). Кроме того, к этому институту можно отнести уголовно-правовые нормы, содержащиеся в статьях 104.4, 299, 309 УК РФ и уголовно-процессуальные нормы, содержащиеся в статье 25.1 и главе 51.1 УПК РФ, а также, разумеется, правовые нормы общего характера обеих отраслей права.

Мы разделяем мнение о том, что на настоящий момент единого правового механизма противодействия преступности в сфере экономики нет. Сложились фактически два особых порядка привлечения к уголовной ответственности: (1) за совершение «предпринимательских преступлений против собственности», куда относится «предпринимательское мошенничество» (статьи 159–159.3, 159.5,

159.6, 160, 165 УК РФ); (2) преступления против собственности в иной сфере

37 Отнюдь не случайно, редакции этих статей были изменены в сторону усиления ответственности субъектов, это проявление общей уголовной политики по созданию максимально благоприятных условий бизнесу и ограждение его от публичного уголовного преследования и эксцессов его применения.

36

экономической деятельности (статьи 170.2, 171–174, 174.1, 176–178, 180–183, 185–185.4, частью 1 статьи 185.6, статьями 190–199.2 УК РФ).

На наш взгляд мошенничество в сфере экономической деятельности, это есть в первую очередь и главным образом «предпринимательское мошенничество», преследуемое в частно-публичном порядке38, если преступное деяние совершено субъектом предпринимательской деятельности в отношении предпринимателя, то есть и обвиняемый и потерпевший подпадают под понятие

«предприниматель», а правовые последствия преступления не затрагивают интересы государства или частного лица, некоммерческой организации.

Полагаем, что если мошеннические действия субъекта предпринимательской деятельности были направлены против (1) интересов (собственности)

государства, (2) собственности организаций, соучредителем которых является государство или муниципальные органы власти39, (3) собственности частного лица, то действует – общий публично-правовой механизм привлечения к уголовной ответственности. Таким образом, надо говорить о двух правовых механизмах противодействия мошенничеству в сфере экономической деятельности: (1) частно-публичному – только в сфере предпринимательской деятельности и (2) публично-правовому – в сфере «иной экономической деятельности». Хотя и то тот и другой надо понимать в системной связи с изменениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства,

регулирующего деятельность органов уголовной юстиции в сфере экономики, то есть в контексте новой уголовной политики противодействия преступности в сфере экономической деятельности и охраны общественных отношений в сфере экономики.

Значит, правовой механизм правоприменения (применения норм уголовного права) и его работа могут проходить в различных правовых режимах. Причем

38 Надо ли говорить о «мошенничестве в сфере иной экономической деятельности» как отдельной разновидности предпринимательского мошенничества, жертвами которого становятся некоммерческие организации и граждане, вопрос дискуссионный. На нем мы остановимся далее.

39 Они перечисляются в части 3 статьи 20 УПК РФ.

37

режим этот регулируется нормами уголовно-процессуального права. Нормы уголовного права, содержащиеся в частях 1 – 4 статьи 159 УК РФ,

предусматривают ответственность за обычное мошенничество, нормы,

содержащиеся в частях 5-7 статьи 159 УК РФ, предусматривают ответственность за мошенничество в связи с невыполнением предпринимателем договорных обязательств. Однако и первая, и вторая группа мошеннических преступных действий могут совершаться в сфере предпринимательской деятельности. При этом первая разновидность мошеннических действий может совершаться в сфере предпринимательской деятельности и жертвами его будут не такие же предприниматели, а другие лица.

Кроме того, есть «предпринимательское мошенничество» против собственности, преследуемое в частно-публичном порядке и есть мошенничество в сфере экономической деятельности, субъектами которого также могут быть субъекты предпринимательской деятельности, то есть индивидуальные предприниматели и лица, входящие в органы управления коммерческой организации, но потерпевшими от которых становятся не-предприниматели, и

тогда уголовное преследование мошенников должно, на наш взгляд,

осуществляться в публично-правовом порядке.

Возвращаясь к вопросам о том, что представляет собой правовой механизм,

правовая политика (противодействия мошенничеству в сфере экономической деятельности), мы можем со всей определенностью сказать: уголовно-правовом механизме противодействия преступному мошенничеству в сфере экономической деятельности приоритет имеет процессуальный элемент. Уголовное право,

понимаемое в широком смысле («уголовно-правовой механизм», «уголовная политика») процессуально (процедурно). Этот тезис для нас принципиален, так как определяет понимание всего правового механизма противодействия предпринимательскому мошенничеству в сфере экономической деятельности

(включая предпринимательскую).

Развивая теоретико-методологический заход на интересующую нас проблематику, рассуждением об уголовной ответственности, коль скоро уже

38

официально признанным является факт «особенности привлечения уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»40, необходимо в определенном минимуме рассмотреть само понятие «привлечение к уголовной ответственности».

Несмотря на то, что это понятие является, можно сказать, классическим в нашей правовой доктрине, есть повод по-новому посмотреть на него.

Этим поводом является новая редакция статьи 299 УК РФ41. Ранее в основу состава, предусмотренного этой статьей, положена конструкция «привлечения в качестве обвиняемого», то есть незаконное привлечение к уголовной ответственности отождествлялось с привлечением в качестве обвиняемого и предъявлением обвинения. Преступление считалось законченным с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Другие ученые считают это преступление с момента предъявления обвинения42.

Подход законодателя к формулированию составов преступлений,

предусмотренных статьей 299 УК РФ, свидетельствует, на наш взгляд, об изменении исходной правовую конструкцию привлечения к уголовной ответственности, которая образует составы, предусмотренные статьями 299, 300

УК РФ. Эта советская – следственная модель механизма привлечения к уголовной ответственности, где следователь (дознаватель) своим актом привлекает к уголовной ответственности обвиняемого.

Некоторыми, не без основания, предлагается пересмотреть советскую, и тем не менее унаследованную современной правовой доктриной, модель

40 О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 // Российская газета. 2016. 24 ноября.

41О внесении изменений в статью 299 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: федеральный закон от 19 декабря 2016 г. № 436-ФЗ // Российская газета. 2016. 23 декабря.

42См. подробнее: Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности. Законность и обоснованность. Москва, 1971. С. 16; Громов Н.А. Институт привлечения к уголовной ответственности. Саратов, 1991. С. 21–22.

39

«привлечение к уголовной ответственности43. Так, оригинальная трактовка понятия «привлечение к уголовной ответственности» делается нижегородской правовой школой44. Исходным положением является тезис о том, что право дискурсивно; оно проживает судебном дискурсе. Поэтому уголовный процесс

«дает бытие уголовному праву». Под последним понимается не просто Уголовный Кодекс или конкретная статья кодекса, а текст (Кодекса, статьи),

помноженный на интерпретацию. «Право» состоит в актуализированном

«судебной речью»45 смысле текста закона и сопровождающих его психических эмоциях и переживаниях46. Уголовное право – это есть «правильно» истолкованный смысл текста уголовного кодекса в ходе судоговорения, то есть рече-мыследеятельности участников диалога, каковым в плане организации речи является (состязательное) уголовное судопроизводство.

Исходя из этого, развивается целая система суждений о том, что составляет

«основание уголовной ответственности» и что представляет собой «привлечение к уголовной ответственности». Советская доктрина, которая была до последнего времени жива в конструкции статьи 299 УК РФ, исходила из того, что привлечение к уголовной ответственности совпадает с вынесением следователем постановлением о привлечении в качестве обвиняемого; основанием же уголовной ответственности является сам факт совершения преступления преступником. Уголовная «ответственность реализуется» в ходе уголовного процесса, конченым актом этой реализации является вступление в законную силу

43 См. напр.: Кулешов Ю.И. Преступления против правосудия: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: монография. Владивосток: Изд-во Дальневосточного ун-

та, 2007. С. 112.

44 См.: Александров А.С., Александрова И.А. Уголовный Кодекс + Уголовный Процесс = Уголовное право // Актуальные проблемы взаимосвязи уголовного права и уголовного процесса: сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции с международным участием (Уфа, Институт права БашГУ,

31 октября 2016 г.). Уфа: РИЦ БашГУ, 2016. С. 4‒18.

45 Понятно, что под судебной речью мы понимаем не только решения судов, но и все судоговорения, полифонию голосов, речей и изречений участников судоговорения: рече-мысле- деятельности участников процесса. Создания правовой – текстовой реальности.

46 См.: Александров А.С., Александрова И.А., Терехин В.В. Шесть критических эссе о праве и правосудии // Постклассическая онтология права: монография / под общ. ред. И.Л. Честнова.

Санкт-Петербург: Алетейя, 2016. С. 561‒684.

40

обвинительного приговора. Получается, что следователь привлекает к уголовной ответственности обвиняемого, вынося соответствующее постановление и предъявляя его.

Между тем, исходя из принципа презумпции невиновности, правильнее считать, что уголовная ответственность возлагается на обвиняемого обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу. До этого момента подозреваемый, обвиняемый к уголовной ответственности не привлекаются и не несут уголовную ответственность. В пользу этого мнения высказывался целый ряд ученых47.

И ранее в науке уголовного права отмечалось, что уголовная ответственность предполагает вынесение обвинительного приговора, в котором суд от имени государства отрицательно оценивает преступное поведение виновного48. Это важный момент: связывать привлечение к уголовной ответственности с обвинительным приговором, а не с выдвижением обвинения следователем. Однако этого недостаточно для обновления понятия «привлечение к уголовной ответственности» как процессуальной деятельности. Именно в этом моменте проявилась особенность привлечения к уголовной ответственности обвиняемых в предпринимательских преступлениях против собственности и обвиняемых в совершении иных преступлениях экономической направленности.

А.С. Александров и И.А. Александрова выводят ряд следствий из этого положения о том, как происходит привлечение к уголовной ответственности и как формируются основания этой ответственности. Суть их позиции относительно основательности уголовной ответственности, коротко говоря такова: «нет преступления без обвинения; есть обвинение – есть преступление»49. По их

47 См., напр.: Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Ленинград, 1965. С. 155‒157;

Александрова И.А. Современная уголовная политика по обеспечению экономической безопасности и противодействию коррупции: дис. … докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2016.

48 См., напр.: Келина С.Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности.

Москва, 1974. С. 27‒28.

49 См.: Александров А.С., Александрова И.А. Уголовный Кодекс + Уголовный Процесс = Уголовное право // Актуальные проблемы взаимосвязи уголовного права и уголовного процесса: сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции с