dissertatsia_12_00_09_Ugolovnoe_presledovanie_po_UD_o_moshennichestve_v_sfere_ekonom_deyatnosti

41

мнению, само по себе совершение преступления не порождает уголовно-

правового отношения и не создает основание для уголовной ответственности.

Уголовно-правовое отношение между государством и преступником возникает в уголовном судопроизводстве на основании фактов, созданных судебным доказыванием. Основание для принятия решения о привлечении к уголовной ответственности формируется из уголовно-процессуальных доказательств.

Уголовно-процессуальные доказательства, представляемые сторонами суду,

образуют тот фактический материал, из которого суд по своему внутреннему убеждению выводит основание уголовной ответственности.

Надо лишить следователя полномочия привлекать к уголовной ответственности обвиняемого50. В этом состоит главная причина необходимости изменения механизма формулирования и выдвижения обвинения, это должен быть исковой механизм. Не следователь - орган досудебного уголовного преследования, а прокурор в судебном порядке должен ставить вопрос перед судом о привлечении в качестве обвиняемого лицо, которое по утверждению стороны обвинения совершило преступление. Суд устанавливает уголовно-

правовое отношение между обвиняемым и государством, на основании нашедшего своего подтверждения утверждения обвинителя о совершении обвиняемым преступления. Осужденный привлекается к уголовной ответственности с момента вступления в отношении него обвинительного приговора суда в силу. Исполнение же обвинительного приговора, равно как и

международным участием (Уфа, Институт права БашГУ, 31 октября 2016 г.). Уфа: РИЦ БашГУ, 2016. С. 4‒18.

50 Между прочим, именно таким образом и может быть полностью решена проблема, которая так волнует в последние годы власть и бизнес: давление на бизнес незаконным уголовным преследованием, под которым понимают процессуальные действия следователя, сопряженные с правоограничительными последствиями. Надо просто сделать досудебное уголовное преследование оперативно-разыскной в современном его понимании деятельностью, то есть негласным дознанием уголовной полиции, направленным по получении фактического материала против подозреваемого. Процессуальных действий и решений при этом не должно совершаться никаких. Все – только в суде. Тогда и не будет незаконного привлечения к уголовной ответственности со стороны органа предварительного расследования, потому что привлечение к уголовной ответственности будет производиться в суде с участием обеих сторон, гласно, открыто, с соблюдением всех процедур справедливого судебного разбирательства.

42

иного итогового решения юрисдикционного органа, которым на обвиняемого возлагаются иные меры уголовно-правового характера (в том числе

«замещающие» меры уголовной ответственности), а именно: принудительные меры воспитательного воздействия, принудительные меры медицинского характера, назначение судебного штрафа (статья 25.1 УПК РФ, 76.1 УК РФ) и

есть результат применения нормы уголовного права. Применение нормы уголовного права, на наш взгляд, является более широким понятием, чем привлечение к уголовной ответственности – оно включает в себя и акт освобождения от уголовной ответственности с заменой ее иной мерой уголовно-

правового воздействия.

Так же, мы разделяем мнение о том, что уголовно-правовое отношение возникает в уголовно-процессуальной форме. Уголовно-процессуальная оболочка есть необходимое условие для формирования, как основания уголовно-правового отношения, так и объекта этого отношения, а равно характера связи между субъектами этого отношения, их правового статуса и прочих юридико-

технических характеристик. Первичен не материально-правовой элемент – «факт совершения преступления», а процессуальный - обоснованное предположение о том, что было совершено преступление, которое делает (в постановлении о возбуждении уголовного дела) орган уголовного преследования при наличии достаточных фактических данных.

Возникновение уголовно-процессуального отношения между государством в лице обвинителя и обвиняемым происходит в результате вынесения органом обвинительной власти (органом публичного уголовного преследования)

соответствующего процессуального решения или совершения процессуального действия (чаще всего санкционированного судом) принудительного характера,

которым ограничиваются права и свободы лица, привлекаемого к уголовному преследованию. В настоящее время это может быть постановление о возбуждении уголовного дела в отношении подозреваемого, протокол задержания, применение меры пресечения, вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Хотя в идеале уголовно-процессуальное отношение должно

43

возникать только в результате удовлетворения судом правопритязательного акта обвинителя, в котором он утверждает о совершении обвиняемым преступления и требует принятия мер к нему для того, чтобы в конечном итоге применить уголовный закон. При этом любое решение суда основывается на доказательственной основе, установленной в ходе судопроизводства.

Таким образом, пресловутое «основание уголовной ответственности», также как, впрочем, основание любого процессуального решения по делу, которое порождает какие-либо правовые последствия, есть, с нашей точки зрения,

доказательства. Убеждение в том, что есть основание для привлечения обвиняемого (подсудимого) к уголовной ответственности формируется у судьи в результате исследования в судебном заседании фактических материалов,

представленных обеими сторонами. Основание привлечения к уголовной ответственности не может быть сформировано в одностороннем порядке, вне судебной процедуры. Только после того, как в состязательном судебном разбирательстве проверена основательность утверждения прокурора о том, что обвиняемый совершил преступление, можно констатировать наличие

«основания».

Разумеется, вышеизложенный подход к пониманию уголовной ответственности и ее оснований влечет за собой перемену в понимании всех основополагающих правовых конструкций. Включая, понятия обвинение,

уголовное преследование, предъявление обвинения, основания предъявления обвинения. Особенно важно такое понятие, как «формирование доказательств

(судебных)» или «формирование оснований уголовной ответственности» - в

нашем представлении это одно и тоже. Нижегородская школа процессуалистов говорит в данном случае о «фактообразовании», причем «факт» в представлении представителей этой школы есть «состояние внутренней убежденности судьи

(присяжного) в существовании какого-либо «фактического обстоятельства»,

которое составило предмет обвинения – предмет судебного спора или главный

(главные) «вопрос (ы)» уголовного дела. Доказанный предмет доказывания составляет «состав преступления», последний конструируется в приговоре суда из

44

приводимых в мотивировочной части этого же приговора (иного итогового процессуального решения) фактов.

Итак, мы приходим к выводу, что основания привлечения к уголовной ответственности образуют «доказываемые факты», нашедшие подтверждение уголовно-процессуальными доказательствами и ставшие вследствие этого

«доказательственными фактами». Уголовно-процессуальные доказательства подтверждают обоснованность обвинения, выдвинутого прокурором в суде, и

одновременно опровергают презумпцию невиновности обвиняемого. Важно отметить свойство судебного уголовно-процессулаьных доказательств. Вне (до)

суда любые доказательства, есть лишь «фактические материалы». И только в суде из фактических материалов формируются юридические - процессуальные факты,

которые и образуют фактическо-правовой состав «основания» уголовной ответственности.

Сказанное относительно основательности акта по привлечению к уголовной ответственности касается и других актов применения уголовного закона, ибо понятие «правоприменение» (уголовного) шире понятия привлечения к уголовной ответственности, а в современных условиях актуальной стала именно широкая постановке вопроса о правовой организации порядка применения нормы уголовного права.

В отечественном правоведении уже делались попытки широкого подхода к определению понятия «уголовной ответственности». В частности, отмечалось то,

что «иные меры уголовно-правового характера» по объему не охватываются содержанием терминов «уголовная ответственность» и «наказание» ни в отдельности, ни как вместе взятые. При широком понимании уголовная ответственность трактуется как основанное на уголовном законе ухудшение правового статуса лица, наступающее вследствие совершения преступления и заключающееся в лишении или ограничении его прав и свобод, либо другое порицание виновного, выраженное в обвинительном приговоре суда51.

51 См., напр.: Кулешов Ю.И. Преступления против правосудия: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: монография. Владивосток: Изд-во Дальневосточного ун-

45

Таким образом, все признаки порицания, ухудшения правового положения лица, предусмотренные Уголовным Кодексом можно отнести к уголовно-

правовым мерам, принятие которых к лицу, признанному в установленном законом порядке совершившим общественно-опасное деяние, запрещенное УК,

составляет содержание понятия применение уголовно-правовых норм.

На наш взгляд, применение норм уголовного права включает в себя применение таких мер правового характера, как «принудительная мера воспитательного воздействия», «принудительная мера медицинского характера».

Такой вывод вытекает из позиций, сформированных Пленумом Верховного Суда России52, позиций, изложенных Конституционным Судом РФ53, в соответствии с которой хотя лицо в такого рода случаях и не привлекается к уголовной ответственности в собственном смысле этого слова, но зато уличается в совершении деяния, запрещенного уголовным законом, то есть в отношении него осуществляется преследование уголовное, с соответствующими правовыми последствиями, и должно сопровождаться созданием надлежащих процессуальных гарантий. Включая, право на защиту, доступ к правосудию и пр.

Значит, основанием для наступления уголовно-правовых последствий для лица, совершившего деяние, предусмотренное Уголовным Кодексом, может быть не только обвинительный приговор, но и другие уголовно-процессуальные

та, 2007. С. 48‒51; Мальцев В.В. Курс российского уголовного права. Общая часть: в 4 т.

Москва, 2015. Т. I: Введение в уголовное право: научное исследование. С. 454.

52 См.: О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1. пункт 33 (ред. от 29.11.2016) // Российская газета. 2011. 11 февраля; О практике применения судами принудительных мер медицинского характера: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 апреля 2011г. № 6. пункт 33 (ред. от 03.03.2015) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. №7.

53 См.: По делу о проверке конституционности ряда положений статей 402, 433, 437, 438, 439, 441, 444 и 445 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.Г. Абламского, О.Б. Лобашовой и В.К. Матвеева: постановление Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2007 г. № 13-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2007. № 6.

С. 4‒12.

46

решения уголовного суда54. Во всех процедурах реализации норм уголовного права должны быть две стороны, одна из которых – сторона обвинения выполняет функцию уголовного преследования, хотя при этом задача привлечения к уголовной ответственности в форме уголовного наказания не всегда ставится, а

ставится целью применение иной меры уголовно-правового характера. Таким образом, для нас важна мысль о том, судебная процедура необходима для применения к лицу, нарушившему уголовно-правовой запрет, любой меры уголовно-правового характера, которая сопровождается ограничением его правового статуса.

Доказательства есть средства достижения любого уголовно-правого состояния. Суд конституирует право государства на привлечение к уголовной ответственности лица преступника, чья вина доказана, или, если брать шире, суд присуждает право, признает право за исполнительной властью государства на применение к лицу, совершившему общественно-опасное деяние, запрещенное Уголовным Кодексом, любой меры уголовно-правового характера.

Таким образом, уголовная ответственность может быть реализована в виде применения наказания к осужденному. Но назначением и исполнением уголовного наказания не исчерпывает содержания «привлечения к уголовной ответственности» или, если угодно – «реализации уголовной ответственности».

Уголовная ответственность может быть сочтена возложенной на лицо и реализованной по отношению к нему и в других случаях, связанных с прекращением уголовного дела по одному из нереабилитирующих оснований,

предусмотренных статьями 25, 25.1, 28.1 УПК РФ, 75-76.1 УК РФ. С нашей точки зрения, принципиально важно, чтобы такого рода решения принимались исключительно судебным органом – следственным судьей, например.

Законодатель постепенно также переходит на эту позицию, примером чему стало

54 А в настоящее время такие решения уполномочены принимать и органы предварительного расследования: постановление о прекращении уголовного дела по «нереабилитирующим» основаниям.

47

введение статьи 76.2 УК РФ, а также процессуального механизма,

предусмотренного статьей 25.1, главой 51.1 УПК РФ.

Конечно, в условиях правового государства и либерального правового режима допустимо и досудебное – согласительное урегулирование уголовно-

правового спора сторон. Особенно, если речь идет о такой сфере, как сфера предпринимательской или иной экономической деятельности. Мы полностью солидарны с мнением о том, что «альтернативные меры уголовной ответственности» также должны применятся в рамках справедливого судебного разбирательства (производства) по уголовному делу55.

Мы считаем, законодатель создал специальную разновидность такой процедуры для урегулирования уголовно-правовых споров, возникающих в сфере

«иной экономической деятельности», который предусмотрен статьями 76.1, 76.2

УК РФ, а также статьей 28.1 УПК РФ. К сожалению, в настоящее время действие этого механизма не распространяется на «предпринимательские преступления против собственности», предусмотренные статьями 159–159.3, 159.5, 159.6, 160,

165 УК РФ. Между тем, сама логика правового строительства последних лет ведет к тому, чтобы был создан специальный правовой механизм досудебного урегулирования уголовно-правового спора, предметом которого могло бы быть небольшой или средней тяжести преступление предпринимательского мошенничества.

Вышесказанное позволяет перейти к понятию уголовного преследования,

которое в данном параграфе мы рассмотрим концептуально, не вдаваясь юридико-техническую спецификацию этого явления. На данном этапе анализа этого правового явления мы ставим перед собой задачу выяснить общем определении понятия «уголовное преследование» и других связанных с ним понятий, характеризующих правовую организацию компетентных государственных органов, уполномоченных на данный вид юридической

55 Подробнее см.: Абшилава Г.В. Согласительные процедуры в уголовном судопроизводстве Российской Федерации: монография. Москва: «Юрлитинформ», 2012.

48

деятельности и правовой формат этой - обвинительной деятельности, то есть уголовное преследование.

Обозначим исходную идею в понятии «уголовное преследование», оставив детальный анализ этого понятия на будущее56. Ограничимся только теми моментами в учении об уголовном преследовании, которые дают возможность в окончательном виде сконструировать авторскую позицию относительно анализируемого нами правового механизма привлечения к уголовной ответственности.

Не подлежит сомнению то, что «уголовное преследование», равно как и

«обвинение», являются важнейшими конструктивными элементами данного механизма. Если коротко, то механизм этот приводится в движение обвинением.

Обвинение не выдвигается – не работает механизм привлечения к уголовной ответственности. Вся деятельность, связанная с подготовкой, формулированием и предъявлением обвинения и есть уголовное преследование57.

Как известно, в современной науке преобладает нормативистский поход

(основанный на пункте 55 статьи 5 УПК РФ) к пониманию уголовного преследования как, во-первых, исключительно «процессуальной деятельности», и

во-вторых, деятельности, имеющей целью изобличение подозреваемого

(обвиняемого) в совершении преступления58. То же самое можно сказать об используемом в науке понятии «обвинения» (пункт 22 статьи 5 УПК РФ)59.

56 В настоящем параграфе мы сосредоточимся только на одном аспекте этого понятия, а именно: как одной из главных деталей анализируемого правового механизма привлечения к уголовной ответственности.

57 Понятно, что это самое приблизительное понимание данного явления, которое можно рассматривать и трактовать различным образом.

58 Полагаем, нет нужды ссылаться на многочисленный круг источников, где развивается такого рода подход. Он присутствует в любом учебнике по уголовному процессу.

59 Исключением является исковая трактовка уголовного обвинения, практикуемая А.С. Александровым и его последователями. См., напр.: Александров А.С. Субсидиарное обвинение // Государство и право. 2000. № 3. С. 75–83; Его же. Понятие и сущность уголовного иска // Государство и право. 2006. № 2. С. 35–47; Александров А.С., Кухта А.А. Власть следственная и власть обвинительная: квадратура круга // Правоведение. 2009. № 4. С. 22–28; Уголовный процесс. Проблемные лекции / под ред. В.Т. Томина, И.А. Зинченко. Москва: Издательство Юрайт, 2013. С. 241–292; Уголовный процесс России: учебник /

49

Однако, нижегородская школа процессуалистов, критически относится к сформулированному в таком виде определению понятия «уголовное преследование». Полагая, что за пределами такого определения остается деятельность органов уголовного преследования, связанная с решением вопроса о применении к лицу принудительных мер воспитательного воздействия,

принудительных мер медицинского характера60, а теперь еще и назначении меры уголовно-правового характера при освобождении от уголовной ответственности в виде судебного штрафа (статья 104.4 УК РФ, статья 25.1, глава 51.1 УПК РФ).

Кроме того, в связи с ростом числа альтернативных способов разрешения уголовно-правового конфликта в сфере экономики, замены мер уголовной ответственности другими правовыми воздействиями на поведение участников экономических отношений, восстановления этих отношений, достижения целей о правового регулирования в сфере экономики: защиту прав частной собственности и получение прибыли. То есть любая развязка уголовно-правового конфликта между нарушителем норм особой части УК РФ и государством в лице обвинительной и судебной властей, которые обязаны обеспечивать соблюдение уголовно-правовых запретов и тем самым охранять отношения в сфере производства, обмена и потребления товаров и услуг.

В первую очередь настаиваем на том, что уголовное преследование как процессуальное явление связано и даже совпадает (по большей части) с «деятельностным» – процессуальным аспектом такого уголовно-правового явления, как «привлечение к уголовной ответственности». По нашему мнению,

через уголовное преследование происходит привлечение к уголовной ответственности, но также и применение любой иной меры уголовно-правового характера. Наша позиция основывается на этом. Уголовное преследование осуществляется для того, чтобы привести в движение судебный механизм,

А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; науч. ред. В.Т. Томин. Москва: Юрайт-Издат, 2003. С. 21‒22, 34‒45.

60 На этот момент справедливо указывалось в уголовно-процессуальной литературе.

См., напр.: Дикарев И.С. Уголовное преследование: уточнение понятия // Российская юстиция. 2013. № 9. С. 23–25.

50

который единственно способен установить основания привлечения к уголовной ответственности (применения иной меры уголовно-правового характера) и

назначить таковую меру.

Главное состоит вот в чем: привлечения к уголовной ответственности не может быть в ходе досудебного производства, в ходе досудебного производства может быть только «привлечение к уголовному преследованию». Можно сказать,

разумеется, и как-то по-другому, сущность не меняется. Лицо может быть подвергнуто уголовному преследованию, то есть стать объектом оперативной разработки, деятельности по изобличению в совершении преступления,

получению фактических материалов, подтверждающих совершение им преступления, но уголовно-правовые последствия результаты этой активности органов обвинительной власти могут получить только после их проверки в суде и оформления в виде обвинительного приговора суда или другому правоприменительного акту уголовного правосудия. Наличие сторон и реализация функции обвинения (уголовного преследования) в том или ином виде должны быть составной часть правовой организации процессуальной деятельности, направленной на достижение целей, указанных в статье 6 УПК РФ.

Мы связываем «реализацию уголовного преследования» (достижение цели обвинения) не с назначением уголовного наказания лицам, совершившим преступления, а с принятием судом решения (или даже прокурора61) о

применении к лицу, чья вина в совершении преступления доказана, любой меры уголовно-правового характера или даже возложением на него любой иной правовой ответственности (обязанности, правоограничения) в связи с установлением данного факта.

Указанные моменты дал о себе знать при обсуждении первоначальной формулировки понятия уголовного преследования, которое имело место на

61 В позитивном праве пока этот механизм, не прописан, но некоторые теоретики в своих изысканиях конструируют такого рода механизмы. В частности, в своей докторской диссертации И.А. Александрова предлагает именно прокурорский способ досудебного урегулирования вопроса об «отказе от привлечения к уголовному преследованию». См.: Александрова И.А. Современная уголовная политика по обеспечению экономической безопасности и противодействию коррупции: дис. … докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2016.