Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr

281

прямое указание в тексте управомочивающей нормы на назначение субъективного права; возложение на управомоченное лицо четкой юридической обязанности, корреспондирующейся конкретному субъективному праву; перечисление ограничений на осуществление определенного правомочия, входящего в состав субъективного права; установление запретов на некоторые способы осуществления права или предписание осуществить право строго определенным способом и др.

282

1.3.Противоправное злоупотребления субъективным правом.

Исходя из анализа законодательства, предлагается различать противоправные злоупотребления правом, не являющиеся правонарушениями и противоправные злоупотребления правом, относящиеся к правонарушениям.

Противоправное злоупотребление правом, не являющееся правонарушением представляет собой деяние, противоречащее прямому запрету на злоупотребление конкретным субъективным правом. В данном случае возможность употребления права во зло ограничивается запрещающей правовой нормой, которая не содержит санкций, что делает невозможным привлечение управомоченного субъекта к юридической ответственности.

Характеризуя злоупотребление правом как противоправное деяние, не являющееся правонарушением, В.И. Гойман пишет, что под ним следует понимать основанное на эгоистических побуждениях поведение управомоченного субъекта, противоречащее природе права, закрепленной в его нормах цели, либо связанное с привлечением неправовых средств для ее достижения. Злоупотребление правом – это не особый тип правонарушения, как иногда отмечается в специальной литературе, а разновидность неправовых действий, связанных со злоупотреблением правовой свободой, совершением поступков «во зло» и в противоречие с назначением предоставленного права, его «духом».

В законодательстве невозможно (да и не должно) расписывать дозволенное поведение «от и до», что входило бы в противоречие с природой прав личности. Для предотвращения «некорректного» поведения правопользователя законодатель использует специальные средства, приемы законодательной техники (устанавливает запрет на

283

определенный вид деятельности в рамках общего дозволения, определяет принципы поведения управомоченного, конкретизируя цель, назначение предоставляемого права). Создается, таким образом, своеобразный режим поведения управомоченного, адекватный правовому дозволению. Отступление от этого режима охватывается понятием «злоупотребление правом» и не должно квалифицироваться как деликт, правонарушение, преступление338.

В понимании сущности противоправного злоупотребления правом, которое не является правонарушением, есть множество трудностей. В частности, многие исследователи феномена злоупотребления субъективным правом (как указывалось ранее) полагают, что все злоупотребления противоправны, а правомерных злоупотреблений правом вообще не может быть. К такому выводу они приходят исходя из анализа ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». Поскольку данный конституционный запрет является общеправовым принципом недопустимости злоупотребления правом, постольку любые деяния, нарушающие этот запрет следует рассматривать как противоправные339.

К сожалению, истинность такого вывода лишь относительна. Попытаемся обосновать свою точку зрения. Во-первых, вышеуказанный принцип содержит в себе запрет, который распространяется не на все случаи злоупотребления правом. В предлагаемом в настоящем исследовании подходе злоупотребление субъективным правом рассматривается как осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, которое причиняет вред личности, обществу, государству. Как известно,

338Гойман В.И. Правонарушение и юридическая ответственность / Общая теория права и государства. Учебник. Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 201-202.

339См., например: Зайцева С.Г. Трансформация правовой категории «злоупотребление правом» в категории права // Юрист. 2002. № 11. С. 21-22.

284

законодатель не возвел данное определение в закон. Поэтому круг тех случаев, которые считаются злоупотреблениями, исходя из предложенной дефиниции, существенно шире, чем они очерчены в конституционной норме. В частности, ст. 17 Конституции РФ запрещает такое осуществление права, которое нарушает права и свободы других лиц. Получается, что конституционный запрет не распространяется на нарушение законных интересов других лиц и интересов общества. Следовательно, исходя из формальноюридического толкования нормы, злоупотребления правом, в результате которых нарушаются законные интересы других лиц и общества в целом являются правомерными.

В этой связи достаточно интересным со сравнительноправовой точки зрения представляется предписание ст. 57 Конституции Республики Болгария, согласно которой «не допускается злоупотребление правами гражданина, а также их использование, если при этом затрагиваются права и законные интересы других».

Продолжим далее. Статья 17 Конституции РФ запрещает злоупотребление правами и свободами человека и гражданина.

Буквально толкуя это предписание, можно утверждать, что данный запрет не распространяется, например, на случаи злоупотребления субъективным правом со стороны коммерческих организаций,

некоммерческих фондов и некоторых других субъектов права. Во-вторых, понимание злоупотребления правом только как

осуществление своего права, нарушающее права других лиц не совсем удачно, поскольку может толковаться расширительно, а в результате – включить в себя деяния, не являющиеся злоупотреблением. Разберем пример. Статья 54 Семейного кодекса РФ устанавливает право ребенка на совместное проживание с родителями. Получается, что в случае развода и разъезда родителей, вышеуказанное право ребенка нарушается, поскольку один из

285

родителей не будет проживать совместно с ним. Таким образом, осуществление отцом (или матерью) ребенка права на развод с последующим разъездом нарушает право ребенка на совместное проживание с родителями. Вполне очевидно, что данное осуществление права, нарушающее права других лиц, злоупотреблением правом не является, поскольку субъективное право не осуществляется в противоречии с его назначением.

Принцип недопустимости злоупотребления правом закреплен далеко не во всех конституциях мира. В частности, в конституционном законодательстве Англии и США о нем вообще нет упоминания. Как общеправовой данный принцип он установлен только доктриной, положения которой не могут быть основанием для признания соответствующего деяния противоправным. По этой причине в зарубежных странах многие злоупотребления субъективным правом следует считать правомерными, если они специально не запрещены отраслевым законодательством.

Взаконодательстве тех стран, где запрет на злоупотребление правом нашел свое отражение, правомерные злоупотребления все равно имеют место. Это объясняется спецификой содержания различного рода запретов. Так, в одних государствах законодательство запрещает только шикану (т.е. осуществление права с единственной целью причинить вред другому лицу), в других – предписывает не допускать осуществление права, противоречащее добрым нравам (иными словами – безнравственное осуществление права). Не попавшие под такого рода запреты многочисленные злоупотребления субъективными правами и являются правомерными.

Вкачестве итога подчеркнем, что переход всех правомерных злоупотреблений правом в форму противоправных деяний возможен только в том случае, если в конституции конкретного государства будет установлен запрет на осуществление субъективного права в

286

противоречии с его назначением, в результате которого причиняется вред личности, обществу, государству. Когда данный запрет будет закреплен и в отраслевом законодательстве, можно будет утверждать, что все злоупотребления правом в конкретной сфере являются противоправными. Однако даже такая мера не делает автоматически все противоправные злоупотребления правонарушениями.

Перейдем к анализу противоправных и наказуемых злоупотреблений правом, который позволит уточнить их сущность и отграничить от схожих правовых явлений.

Противоправное и наказуемое злоупотребление субъективным правом представляет собой разновидность правонарушения, а, следовательно, практически все признаки, характеризующие правонарушение применимы и к исследованию данной формы злоупотребления правом.

Признаками правонарушения, как указывается в научной литературе, являются следующие его характерные черты:

-правонарушение проявляется в действии или бездействии (соответственно не считаются правонарушением чувства, мысли, убеждения, если они не были выражены в поведении лица);

-правонарушение представляет социальную опасность, поскольку посягает на общественный порядок, социальные блага, личность, ее права и свободы;

-правонарушение наносит вред интересам личности, общества и государства в целом, что может выразиться как в реальном причинении вреда, так и в попытке поставить под угрозу социальные ценности;

287

-правонарушение противоречит правовым предписаниям, требующим воздержания от определенных действий либо выполнения определенных обязанностей;

-правонарушением признается деяние лица, в котором фиксируется его психическое отношение к содеянному, т.е. виновность;

-правонарушение совершается вменяемым лицом, достигшим определенного возраста;

-правонарушение влечет за собой юридическую ответственность, т.е. вызывает неблагоприятные последствия для лица, его совершившего340.

В общем виде правонарушение определяется как общественно-вредное, противоправное, виновное и наказуемое деяние. Эта дефиниция нашла свое закрепление во многих российских и иностранных законодательных актах, что позволяет говорить об определенной универсальности признаков правонарушения. Однако в понимании природы противоправного злоупотребления правом, все же имеется определенная специфика.

Противоправное злоупотребление правом отличается от правонарушения в традиционно понимаемом смысле тем, что субъект в данном случае совершает противоправное деяние посредством осуществления своего субъективного права (правомочия). Субъектом противоправного злоупотребления правом может быть только управомоченное лицо, т.е. лицо, наделенное конкретным субъективным правом. Злоупотребляя правом, субъект не присваивает не принадлежащие ему права (полномочия) и не превышает их.

В этой связи укажем, что, например, убийство при превышении пределов необходимой обороны, по сути, представляет собой превышение права на необходимую самооборону, а не противоправное

340 Оксамытный В.В. Теория государства и права. М., 2004. С. 474.

288

злоупотребление данным правом, поскольку оно не осуществляется в противоречии с его назначением.

В перечисленных законом случаях злоупотребление правом является также способом совершения противоправных деяний. Так, ст. 4 Закона РФ «О средствах массовой информации» указывает, что злоупотребление свободой массовой информации является способом совершения таких преступлений как пропаганда войны, возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды, разглашение сведений, составляющих охраняемую законом тайну и др.

В результате противоправного злоупотребления правом вред причиняется не только охраняемым законом общественным отношениям, но и правам и свободам личности, интересам общества и государства.

Если законодатель указывает на причинение вреда как на единственную цель осуществления права, то такое злоупотребление именуется шиканой. В этом случае умысел управомоченного лица направлен исключительно на совершение зловредных действий и считается, что никаких иных целей лицо, осуществляющее право не преследует341. В некоторых законодательных актах содержится как общий запрет на шикану (например, согласно ст. 7 ГК провинции Квебек ни одно право не может осуществляться с намерением причинить вред другому лицу), так и специальный запрет, распространяющийся на конкретную сферу правоотношений (в частности, ст. 883 ГК Италии предписывает, что собственник не может совершать действия, которые бы не имели другой цели, кроме как причинять ущерб или доставлять неудобства другим лицам). Встречаются в законодательстве и случаи прямого указания на противоправность шиканы конкретного вида. Так, положения § 841.4 ГК штата Калифорния предписывают: «Любая изгородь либо иное сооружение, используемое в качестве изгороди,

341 См. подробнее: Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М., 2003.

289

превышающее без необходимости высоту в 10 футов, возведенные либо сохраняемые злонамеренно, с тем, чтобы досадить собственнику смежного участка, признаются частным правонарушением».

В отраслевой юридической науке высказывается мнение, согласно которому признание злоупотребления правом в качестве гражданского правонарушения основывается на посылке, что критерием оценки правомерности (неправомерности) поведения субъектов при отсутствии конкретной нормы могут служить нормы, закрепляющие общие принципы. Обосновывая такую позицию, В.С. Ем приводит следующий тезис. Какова бы ни была степень детализации и конкретизации запретов, они не могут исчерпать всех возможных проявлений социально неприемлемых способов, средств и целей осуществления субъективных гражданских прав. В связи с этим принципиальное правило о необходимости осуществления гражданских прав в соответствии с социальным назначением дополняется принципиальным запретом злоупотреблять гражданскими правами. Нарушение данного принципиального запрета в процессе осуществления права является гражданским правонарушением даже при отсутствии специальной нормы, указывающей на неправомерность конкретного действия, имевшего место при осуществлении субъективного права. Поэтому злоупотребление правом – самостоятельная, специфическая форма нарушения принципа осуществления гражданских прав в соответствии с их социальным назначением342.

Комментируя этот тезис, отметим, что отсутствие специальной нормы, запрещающей злоупотреблять субъективным правом в большинстве сфер общественных отношений, делает невозможным выявление противоправных и наказуемых случаев злоупотреблений правом. Идеальными в контексте данной проблемы представляются

342См.: Гражданское право: В 2-х т. Том. 1. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 390-391.

290

предписания Семейного кодекса РФ. В частности, Кодекс не только дублирует общеправовой принцип недопустимости злоупотребления субъективным правом и устанавливает запрет на осуществление родительских прав в противоречии с их назначением, но и перечисляет конкретные виды вреда, которые могут быть причинены ребенку в результате злоупотреблений, а также содержит санкцию (в виде лишения родительских прав), применяемую к лицу, злоупотребившему правом.

Противоправное злоупотребление характеризуется следующими признаками:

1)Субъект, реализуя предоставленное ему субъективное право, нарушает предписания действующего законодательства.

2)Реализацией субъективного права в противоречии с его назначением причиняется вред охраняемым законом отношениям.

3)Наличествует причинно-следственная связь между противоправным деянием и социально вредными последствиями.

4)К субъекту, совершившему противоправное злоупотребление правом, можно применить меры правового воздействия.

В целях предупреждения и пресечения злоупотреблений, а также наказания лиц, злоупотребляющих правом, законодательство предусматривает достаточно широкий круг неблагоприятных последствий. Как отмечает В.Н. Протасов, при наличии конкретных запретов злоупотребления правом являются правонарушениями, и за них наступают меры юридической ответственности. В остальных случаях злоупотребление правом не может рассматриваться как правонарушение, и к лицу, злоупотребляющему своим правом, могут быть применены лишь те правовые санкции, которые не связаны с