Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr

241

злоупотребляет правом в процессе усмотрения, если исходя из собственного понимания целесообразности, для удовлетворения своего интереса выбирает такое субъективное право, которое, по своей сути (по мысли законодателя) предоставляется для удовлетворения иных интересов.

Усмотрение по осуществлению субъективного права представляет собой мыслительную деятельность по выбору вариантов поведения, направленного на удовлетворение своего интереса в пределах конкретного субъективного права. Злоупотребление правом выражается в выборе управомоченным лицом ненадлежащего способа осуществления субъективного права. К примеру, собственник квартиры, осуществляя право собственности, вправе подарить или продать свою квартиру, обменять ее, сдать в аренду либо завещать, а также прописать в ней своих детей и родственников. Злоупотреблением в данном случае будет регистрация собственником в одной квартире такого количества (фактически не проживающих в ней) людей, которая искусственно ухудшит его жилищные условия, что даст ему право на улучшение жилищных условий.

С общетеоретической точки зрения важно отметить, что в целом ряде часто повторяющихся юридически значимых ситуаций управомоченный субъект может поступать правомерно в силу сложившейся у него привычки, обусловленной ранее сформированной установкой290. При этом процесс усмотрения в полном объеме индивид не осуществляет, ограничиваясь, с учетом конкретных

290См.: Щербакова Н.В. Проблемы правовой установки личности. Ярославль. 1993.

Указанный научный подход не противоречит общепризнанному в психологии учению об установке. В частности, основатель данного подхода Д.Н. Узнадзе пишет, что в случаях наличия какой-либо потребности и ситуации для ее удовлетворения в субъекте возникает специфическое состояние, которое можно охарактеризовать как готовность, как установку к совершению определенной деятельности, направленной на удовлетворение его актуальной потребности. (См. подробнее: Узнадзе Д.Н. Экспериментальные основы психологии установки. Тбилиси, 1961. С. 170.).

242

обстоятельств, лишь некоторыми стадиями либо сразу принимает решение по осуществлению субъективного права.

Суть установки правомерного поведения, по мнению Е.К. Нурпеисова, заключается в том, что она представляет собой психическую готовность человека к данному поведению в соответствующих ему условиях. Она концентрирует в себе весь процесс мотивации поведения и держит человека в состоянии готовности к поведению в предвосхищенной ситуации. И при фактическом ее наступлении человек не задумываясь осуществляет предопределенное установкой поведение.

Впроцессе неоднократной реализации установка корректируется

сучетом прежних ошибок, принимает устойчивость, фиксируется. В последующем в аналогичной ситуации она освобождает человека от сложного процесса мотивации, в рамках которого и происходит актуализация потребности, формирование правового мотива, постановка цели, принятие решения достичь эту цель, осмысление будущих условий поведения, создание воображаемой ситуации удовлетворения потребности и выработка соответствующей ей мысленной модели поведения. Когда одна и та же потребность удовлетворяется в одних и тех же условиях действительности, то побуждение субъекта актуализирует установку, и человек поступает правомерно благодаря действию установки, минуя процесс мотивации. В силу этого обстоятельства данное правомерное поведение становится привычным для личности291. Попутно заметим, что аналогично формируется и противоправная установка личности, детерминирующая ее противозаконное поведение.

Для того чтобы предоставленная управомоченному субъекту свобода осуществлялась им по своему усмотрению, законодатель

291 См. подробнее: Нурпеисов Е.К. Указ. соч. С. 76-77.

243

посредством юридической техники использует разнообразные приемы:

1. Регламентируя общественные отношения на основе принципа “разрешено все, что не запрещено законом”, предоставляет субъекту возможность выбора любого поведения с учетом запретов, установленных действующим законодательством. В частности, предприниматель вправе по своему усмотрению выбрать сферу своей деятельности (производство, торговля, оказание услуг), правовую форму предпринимательства (организация фирмы, создание акционерного общества, индивидуальная предпринимательская деятельность), коммерческую стратегию и тактику (расширение производства, изменение ассортимента товаров). Однако при этом предприниматель обязан воздерживаться от выбора в качестве предпринимательской запрещенной деятельности (продажа оружия, производство боеприпасов, распространение наркотических средств и т.д.).

2. Применяя диспозитивный метод правового регулирования (как логическое продолжение общедозволительного типа правового регулирования), законодатель предоставляет субъекту право самостоятельно определять момент вступления в правоотношение, сроки осуществления субъективного права, объем своих прав, обязанностей и меру ответственности (например, в рамках договора). Это означает, что управомоченному лицу предлагается выбрать - вопервых, каким из предоставленных субъективных прав воспользоваться; во-вторых, как (какими способами) осуществить право; и, в-третьих, когда начинать (либо заканчивать) процесс осуществления права. Наглядным примером в данном случае является, предоставленное Семейным кодексом РФ право на заключение брачного договора. В соответствии с Кодексом, брачный договор может быть заключен как до государственной регистрации

244

брака, так и в любое время в период брака (ст. 41). По соглашению супругов брачный договор может быть изменен или расторгнут в любое время (ст. 43).

3.Конструируя правовую норму, законодатель, во-первых,

формулирует относительно-определенные или альтернативные предписания, дающие возможность субъекту выбрать вид правомерного поведения, а, во-вторых, воздерживается от применения абсолютно-определенных положений, ограничивающих свободу воли управомоченного лица. Это позволяет лицу осуществлять усмотрение с учетом разнообразных жизненных обстоятельств. К примеру, согласно ст. 262 ГК РФ, если земельный участок не огорожен либо его собственник иным способом ясно не обозначил, что вход на участок без его разрешения не допускается, любое лицо может пройти через участок при условии, что это не причиняет ущерб или беспокойства собственнику.

4. В необходимых случаях в законодательстве используются оценочные понятия, для того, чтобы расширить пределы субъективного усмотрения управомоченного лица292. Как правильно отмечает Т.В. Кашанина, бывают случаи, когда законодатель считает нецелесообразным давать исчерпывающую детальную регламентацию общественных отношений, он прибегает к обобщенному, «широкому» программированию конкретных казусов в нормах права с помощью оценочных понятий, предоставляя субъектам возникшего правоотношения самим наполнить их содержанием и урегулировать конкретную ситуацию. Таким образом, оценочные понятия в процессе их применения, позволяют осуществить индивидуальную регламентацию общественных

292 См.: Малиновский А.А. Оценочные понятия в законодательстве / Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Сборник статей в 2-х т. Под ред. В.М. Баранова. Нижний Новгород, 2001. Т. 1. С. 268-273.

245

отношений293. Так, согласно ст. 524 ГК РФ, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке. В данном случае субъект по своему усмотрению решает вопросы: о разумности срока, о разумности цены, о необходимости предъявления требования о возмещении убытков. Попутно отметим, что такого рода предписания конечно же создают почву для злоупотреблений субъективным правом.

5.Законодатель не налагает запрет на расширительное толкование тех или иных терминов либо обстоятельств, предопределяющих свободное усмотрение управомоченного лица, не ограничивает возможность применения законодательства по аналогии. К примеру, § 4 ГК штата Калифорния предписывает, что его положения подлежат распространительному толкованию, с тем, чтобы осуществить цели Кодекса и содействовать правосудию.

6.Законодатель ограничивает сферу вмешательства государственных органов и должностных лиц в процесс принятия решения субъектом усмотрения. Как указывается в Комментарии к ГК РФ, гражданское законодательство создает физическим и юридическим лицам гарантии против незаконного воздействия на их волю со стороны государственных органов, органов местного самоуправления и их должностных лиц294.

7.В тексте нормативного правового акта законодатель устанавливает перечень допустимых вариантов поведения субъекта.

293Кашанина Т.В. Оценочные понятия в праве // Правоведение. 1976. № 1. С. 27.

294См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ / Под ред. В.Д. Карповича. М., 1995. С. 42.

246

При этом, если перечень исчерпывающий (закрытый), то усмотрение управомоченного лица ограничено указанными вариантами. В случае, когда перечень открытый, лицо вправе выбрать любую модель поведения, в том числе, например, и способ осуществления права, не указанный в перечне.

8. В целом ряде случаев законодатель может непосредственно указать на то, какое субъективное право осуществляется лицом по своему усмотрению.

Разумеется, сфера усмотрения управомоченного субъекта не является беспредельной, как не является безграничной сама свобода. И хотя ее контуры бывают очерчены не четко, пределы усмотрения в праве все же существуют. Прежде всего, это те пределы, которые относятся к любому процессу осуществления субъективных прав (нравственность, разумность, добросовестность и др.).

Конкретные пределы усмотрения в каждом отдельном случае могут быть предусмотрены действующим законодательством, содержащим как предписания общего характера (например, ст. 1 ЖК РФ устанавливает, что граждане по своему усмотрению и в своих интересах осуществляют принадлежащие им жилищные права, при этом они не должны нарушать права, свободы и законные интересы других граждан), так и положения специального характера (в частности, ст. 1119 ГК РФ предписывает, что завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли наследников, лишить наследства наследников по закону, не указывая причин такого лишения, включить

взавещание иные распоряжения, предусмотренные Кодексом, отменить или изменить завещание. Однако, как указывается в статье, свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле

внаследстве).

247

Пределы усмотрения в праве могут быть установлены не только действующим законодательством. В зависимости от правовой системы конкретной страны они могут регламентироваться религиозными нормами (например, нормами Корана, ограничивающими свободу усмотрения правоверного мусульманина), политическими нормами (когда идеологическая догма тоталитарного государства регулирует поведение людей), а также нормами обычаев и традиций.

Вопрос об усмотрении в праве тесно связан не только с пределами осуществления субъективных прав, но и с ответственностью субъекта за свой выбор и за свои поступки. Свободный выбор цели и средств ее достижения, пишет С.Н. Кожевников, свободно принятое решение действовать предполагают, таким образом, ответственность соответствующих субъектов… Поэтому действительно свободный человек в целях достижения своей свободы должен постоянно сообразовывать свое поведение с общественными требованиями, т.е. действовать ответственно295.

В научной литературе правильно указывается, что ответственность личности, как и свобода, - непременное слагаемое человеческого бытия, и в частности, его способности сознательно, по своей воле, предвидя последствия своих действий, избирать вид и меру собственного поведения296. Разумеется, в контексте проблемы усмотрения в праве, речь должна, прежде всего, идти о проспективной ответственности, т.е. об ответственности управомоченного субъекта за возможные последствия своих будущих действий, о его чувстве долга перед обществом.

295Кожевников С.Н. Юридическая ответственность / Общая теория права. Курс лекций. Под ред. В.К. Бабаева. Н-Новгород, 1993. С. 458-459.

296Воеводин Л.Д. Указ. соч. С. 243.

248

Позитивная ответственность, по мнению С.Н. Кожевникова, отражает такой аспект социальных связей и отношений людей, которые характеризуют процесс осуществления предоставленных прав, исполнение возложенных обязанностей, основанный на выборе поведения и его оценке с учетом интересов общества297.

Поэтому ответственность субъекта усмотрения – это, прежде всего его понимание вероятности причинения своими правомерными действиями негативных последствий другим субъектам общественных отношений, осознание вредоносности некоторых избранных им способов осуществления права и стремление избежать причинения социального зла.

Усмотрение в праве (субъективное усмотрение) о котором до сих пор шла речь необходимо отличать от других видов усмотрения - административного усмотрения298 и судебного усмотрения299. Различия, прежде всего, касаются субъектов усмотрения. При субъективном усмотрении субъект - это лицо, наделенное субъективным правом для осуществления своего интереса (гражданин, политическая партия, общественная организация). Субъекты административного и судебного усмотрения, как правило, не имеют своего (личного) интереса в процессе правоприменения и осуществляют возложенные на них должностные полномочия в рамках должностных обязанностей (губернатор, судья), выступая при этом от имени общества или государства.

Существенным отличием субъективного усмотрения от административного и судебного усмотрения является подход к

297Кожевников С.Н. Указ. соч. С. 457.

298См. например: Студеникина М.С. Содержание и границы усмотрения в деятельности государственных органов и должностных лиц, осуществляющих правоприменение в сфере управления // Правоприменение в советском государстве. М. 1985. С. 39-51.; Маликов М.К. Проблемы усмотрения правоприменителя:

природа, признаки, пределы. Уфа, 1990.

299См. подробнее: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.; Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002.; Папкова О.А. Усмотрение суда. М., 2005.

249

определению меры свободы субъектов усмотрения. В первом случае усмотрение субъекта подчиняется правилу - ”разрешено все, что не запрещено законом”, а во втором - “дозволено только то, что непосредственно указано в законе”. Поэтому вполне очевидно, что пределы усмотрения в первом случае гораздо шире, чем во втором.

Гражданин как субъект усмотрения сам определяет для себя цель и средства ее достижения (так, например, ст. 1 ГК РФ декларирует, что граждане приобретают и осуществляют свои права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора. А ст. 9 ГК предписывает, что граждане осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению). Цель и способы ее достижения для субъектов административного и судебного усмотрения четко установлены в законодательстве (например, ст. 2 УК РФ формулирует задачи Кодекса, важнейшая из которых - охрана общества от преступных посягательств, а ст. 1 УПК РФ устанавливает, что порядок уголовного судопроизводства является обязательным для судов, органов прокуратуры и следствия).

Усмотрение в праве имеет некоторую специфику в различных правовых системах. Так, в правовых системах тоталитарных государств, где право представляет собой возведенную в закон волю (приказ) суверена, вопрос о свободе усмотрения субъекта в рамках такого права, о богатстве выбора многообразных вариантов правомерного поведения для достижения своей цели вряд ли будет актуален. Тоталитарное государство, как правило, предоставляет гражданину минимум прав и свобод, при этом четко указывая способы их осуществления. По этой причине сфера свободного усмотрения субъекта максимально сужена (вспомним, к примеру, что в Китае до 2004 г. работающие супруги имели право развестись только с согласия руководства, т.е. не могли осуществить право на развод по

250

своему усмотрению). Однако такой подход имеет и положительный «побочный эффект» - минимизирует возможность злоупотребить субъективным правом. В тоже время административное усмотрение осуществляется в довольно широких рамках, поскольку пределы данного усмотрения определяются не столько действующим правом, сколько господствующей идеологией. Учитывая тот факт, что тоталитарные государства не являются правовыми, а значит, не связаны рамками закона, данное административное усмотрение в тех случаях, когда оно не ограничено действующим законодательством, следует рассматривать как произвол.

Право, функционирующее в рамках религиозной правовой системы (например, мусульманское право) также лишает субъекта простора усмотрения даже в пределах предоставляемого ему субъективного права. Максима “возлюби Всевышнего и делай что хочешь” вряд ли может рассматриваться как аналог принципа - “разрешено все, что не запрещено законом”, характерного для современных Западных правовых систем. Отметим, что по своей сути нормы мусульманского права являются религиозно-правовыми, т.е. охватывают своим регулированием, в том числе, и ту сферу общественных отношений, которая в светских правовых системах регламентируется нормами нравственности или другими неправовыми регуляторами. Подобная заурегулированность поведения субъектов права (разумеется, с точки зрения светского правоведа) сводит к минимуму любое субъективное усмотрение. В тоже время судейское усмотрение в мусульманском праве занимает достаточно важное место. Для восполнения пробелов в процессе правоприменения мусульманские юристы, как известно, активно используют доктринальные источники (иджма) и рассуждения по аналогии (кияс),