Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr

211

предотвратить возможные ущемления их прав и свобод в результате злоупотреблений ими со стороны отдельных лиц248.

Обратим внимание на то, что в целом ряде государств (Болгария, Греция, ФРГ, Япония и др.) принцип недопустимости злоупотребления правом также рассматривается в качестве конституционного. В общем виде он представляет собой прямой запрет на злоупотребление правом либо запрет на причинение вреда другим лицам посредством осуществления права. В частности, ст. 12 Конституции Японии декларирует: «Свободы и права, гарантируемые народу настоящей Конституцией, должны поддерживаться постоянными усилиями народа. Народ должен воздерживаться от каких бы то ни было злоупотреблений этими свободами и правами, и несет постоянную ответственность за использование их в интересах общественного благосостояния». Не вдаваясь в подробности, отметим наличие различных подходов к регламентации конституционного запрета злоупотребления правом249.

Как и многие конституционные принципы (законности, справедливости, гуманизма) рассматриваемый запрет должен быть «продублирован» и в отраслевом законодательстве. Это позволит говорить о том, что конституционная законность не ограничивается только рамками соблюдения и исполнения предписаний Основного закона; она гораздо шире и распространяется на каждый случай

248 Комментарий к Конституции РФ / Под ред. Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М., 1994. С. 124.

249 Например, ст. 57 Конституции Республики Болгария (1991 г.) предписывает: «Не допускается злоупотребление правами, а также их использование для причинения ущерба правам или законным интересам других лиц». Положения Конституции Союзной Республики Югославии (1992 г.) были более категоричными. В ст. 67 указывалось, что «злоупотребление свободами и правами человека и гражданина антиконституционно и наказуемо». Разница в этих подходах вполне очевидна, хотя законодательные акты их закрепляющие практически не разняться во времени, а указанные государства принадлежат к одной и той же романо-германской правовой семье. В первом случае, злоупотребление признается нежелательным и поэтому запрещается. Во втором случае – злоупотребление правами и свободами объявляется антиконституционным. Таким образом, получается, что злоупотребления правом следует рассматривать как деяния, противоречащие не только букве, но и духу Конституции. Показателен также и тот факт, что в первом случае законодатель лишь формулирует конституционный запрет на злоупотребление правом, а во втором – объявляет эти действия наказуемыми.

212

осуществления закрепленных в Конституции прав. Такое положение, безусловно, будет характеризовать Конституцию как акт прямого действия. В этой связи представляется правильным решения тех судей, которые, столкнувшись со случаями злоупотребления правом в тех отраслях права, где оно еще не имеет прямого запрета, при квалификации содеянного, дают ссылку на Конституцию РФ (ч.3 ст. 17).

В большинстве случаев принцип недопустимости злоупотребления правами и свободами необходимо рассматривать не только в качестве общеправового, но и отраслевого принципа. К примеру, ГК Японии вслед за Конституцией устанавливает, что «все частные права должны соответствовать общему благу. Осуществление права должно быть добросовестным. Злоупотребление правами не допускается».

Раскрывая содержание принципов гражданского права, Е.А. Суханов пишет, что принцип запрета злоупотребления правом можно считать общим изъятием из частноправовых начал. В соответствии с ним исключается безграничная свобода в использовании участниками гражданских правоотношений имеющихся у них прав250.

Необходимость отнесения недопустимости злоупотребления правом к отраслевым принципам права также отмечается и в научной литературе. В частности, указывается на то, что данный запрет является одновременно и принципом, т.е. основным началом, и пределом осуществления гражданских прав. Принципы добросовестности и разумности представляют собой своего рода гарантии его реализации. Значение вышеуказанного принципа состоит в том, что он выполняет превентивную функцию, предотвращая совершение правонарушений251.

250См. подробнее: Гражданское право. Т. 1. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. С. 41-42.

251Потапова О.А. Принципы гражданского права. Дисс. … канд. юрид. наук. Ульяновск, С. 97.

213

Продолжим далее. Недопустимость злоупотребления правом признается в качестве принципа и в международном праве. В международно-правовых нормах указывается на недопустимость осуществления государством субъективного права с целью нанесения ущерба правам другого государства или причинения вреда общепризнанным интересам всего мирового сообщества252.

Законодательные формы выражения принципа недопустимости злоупотребления правом могут быть различными и устанавливаться в виде:

-прямого запрета на злоупотребление правом (к примеру, ст. 25 Конституции Греции предписывает: «Злоупотребление правами не допускается);

-запрета на такое осуществление права, результатом которого может стать нарушение прав и свобод других лиц (ст. 17 Конституции РФ);

-запрета на причинение вреда посредством осуществления субъективного права (ст. 10 ГК РФ);

- запрета на осуществление права в противоречии с его назначением (так, согласно ст. 65 Семейного кодекса РФ родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей);

-требования соблюдать нормы нравственности, разумности, добросовестности и справедливости при осуществлении права (в частности, ст. 19 Конституции Италии указывает, что все имеют право исповедовать свои религиозные верования в любой форме за исключением обрядов, противных добрым нравам);

-предписания, указывающего на последствия злоупотребления правами и свободами (ст. 18 Основного закона ФРГ устанавливает: «Тот, кто злоупотребляет свободой мнений, свободой печати,

252 См. подробнее: Каламкарян Р.А., Мигачев Ю.И. Международное право. Учебник. М., 2004. С. 76-90.

214

свободой преподавания, свободой собраний, свободой объединений, тайной переписки, почтовой или телесвязи, собственностью или правом убежища для борьбы против основ свободного демократического строя, лишается этих прав».).

Вполне очевидно, что принцип недопустимости злоупотребления правом касается, прежде всего, процесса осуществления субъективных прав. Он призван оказать определенное регулятивное воздействие на предстоящую деятельность субъекта, на те действия, которые он совершает или собирается совершить. Причем, свое поведение субъект обязан соотносить не только с правовыми нормами, но и с нравственными идеалами, господствующими в обществе. В философско-правовом аспекте это требование можно назвать принципом «не причинения зла посредством права». Теоретически результатом соблюдения этого принципа должно стать исчезновение правомерных и противоправных злоупотреблений.

В юридической науке обосновывается точка зрения, согласно которой злоупотребление правом нарушает и общеправовой принцип справедливости (поскольку приводит к нарушению баланса интересов лиц, участвующих в конкретном правоотношении). Именно поэтому злоупотребление правом и должно быть запрещено. Однако речь идет не о запрете реализации несправедливого субъективного права, а о недопустимости несправедливого осуществления субъективного права253.

Вместе с тем, данный принцип важен также в сфере правотворчества и правоприменения.

С точки зрения законодателя, стремящегося к единообразному упорядочиванию общественных отношений, учет принципа недопустимости злоупотребления правом (наряду с другими принципами – равенства граждан перед законом, справедливости и

253 См.: Белоножкин А.Ю. Указ. соч. С. 99-100.

215

т.д.) позволит наиболее точно определить содержание субъективных прав, их пределы, а также механизм осуществления. Все это даст возможность избежать ситуаций, когда предоставленному субъективному праву не корреспондируется соответствующая юридическая обязанность или отсутствует, предусмотренная законом мера юридической ответственности, налагаемая за неисполнение

данной	обязанности;	когда	произвольное	усмотрение
управомоченного субъекта ничем не ограничивается, а				его поведение

в соответствие с принципом «разрешено все, что не запрещено законом» становится общественно вредным. Целесообразно, чтобы каждый из законопроектов, направленных на регламентацию прав и свобод различных субъектов права (граждан, юридических лиц, политических партий, религиозных организаций, общественных объединений) проходил специальную экспертизу на предмет возможности злоупотребления предоставленными правами.

С точки зрения правоприменителя, анализ правовых ситуаций с учетом принципа недопустимости злоупотребления правом даст возможность наиболее точно квалифицировать случаи вредоносного осуществления субъективного права, отграничить злоупотребления правом от сходных правовых явлений, применить к субъекту ту санкцию, которая наиболее необходима. Однако все это возможно лишь при правильном доктринальном толковании спорных ситуаций. Именно поэтому теоретическое осмысление анализируемой проблемы никогда не потеряет свою актуальность.

Тезис о том, что запрет на злоупотребление правом следует рассматривать как один из принципов права, имеет как своих сторонников, так и противников. В частности, югославский правовед Владимир Водинец считает, что запрещение злоупотребления

216

правом должно быть провозглашено как общий, основополагающий принцип права254.

По мнению профессора Н.С. Малеина, проблема злоупотребления правом не должна иметь своего юридического воплощения в сфере реализации прав и свобод граждан. Конституционные и отраслевые «нормы-принципы», отражающие эту идею, не являются нормами права, так как не содержат конкретных юридических предписаний. Руководство ими не исключает произвольного усмотрения судебных и других правоприменительных органов и тем самым не исключает ограничение прав, свобод граждан и необоснованное возложение на них юридической ответственности. Более того, представляются несовместимыми конституционные принципы: «Гражданам разрешено все, что прямо не запрещено законом» и «Граждане могут осуществлять свои права, не нанося ущерб общественному благу»255.

Тезисы профессора Н.С. Малеина представляются малоубедительными. Как только запрет на злоупотребление правом приобретает свое конституционное оформление, не говоря уже о его закреплении в качестве одного из принципов в отраслевом законодательстве, принцип, разрешающий гражданам все, что не запрещено законом запрещает, в том числе, и злоупотребление правом. Проблема, как представляется, в другом. Она заключается в трудностях, с которыми может столкнуться правоприменитель при квалификации деяния как злоупотребления правом, что, безусловно, может привести к необоснованному возложению на субъекта мер юридической ответственности, чего так опасался профессор Н.С. Малеин.

Однако зачастую в связи с доктринальной не разработанностью различных вопросов о злоупотреблении конкретными субъективными

254Интересная книга о злоупотреблении правом // Государство и право. 1997. № 4. С. 122.

255См.: Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. М., 1992. С. 175-177.

217

правами, складывается обратная ситуация. Управомоченные субъекты злоупотребляют правом, а правоприменительные органы, не зная как квалифицировать содеянное, оставляют данную ситуацию без должной правовой оценки. В этой связи весьма показательна следующая ситуация. Статья 81 Трудового кодекса РФ предписывает, что не допускается увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности. На практике участились случаи, когда работник скрывал свою временную нетрудоспособность от работодателя в период увольнения (узнав заранее о предстоящем увольнении, предусмотрительно брал справку по болезни у врача, но на работу продолжал ходить). Будучи уволенным во время своей нетрудоспособности, о которой работодатель ничего не знал, работник обращался в суд за восстановлением на работе и выплатой зарплаты (за время разбирательства дела в суде) и выигрывал дело. Вполне очевидно, что работник поступал недобросовестно, утаивая информацию о своей нетрудоспособности от работодателя. Вместе с тем, с формально-юридической точки зрения незаконность его увольнения вполне очевидна, поскольку приказ об увольнении издавался во время болезни работника. Таким образом, работник злоупотреблял правом не быть уволенным в период временной нетрудоспособности.

Анализируя эту ситуацию в контексте исследуемой проблемы отметим, что в ст. 2 Трудового кодекса РФ принцип недопустимости злоупотребления правом среди основных принципов правового регулирования трудовых отношений не указывается. Нет в Кодексе и отдельной нормы, запрещающей злоупотреблять правами работника. Именно поэтому суды, рассматривая данные споры, выносили различные решения. Однако Пленум Верховного Суда РФ совершенно справедливо указал на то, что в данном случае работник не соблюдает общеправовой принцип недопустимости злоупотребления

218

правом. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда от 17.03.2004. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» предписывается при рассмотрении дел о восстановлении на работе иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы. При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

Этот пример наглядно показывает, во-первых, значение общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом, а, во-вторых, способ, с помощью которого суд может исправить «грехи законодателя», применив общеправовой принцип в отсутствии конкретного отраслевого запрета.

В заключение отметим, что правовой принцип - это то связующее звено, которое соединяет основополагающие доктринальные идеи с законодательными предписаниями (схематично это можно обозначить так: доктрина – принцип - правовая норма). Это то, без чего теоретические разработки правоведов не могут найти своего нормативного выражения. Одна из проблем принципа недопустимости

злоупотребления правом как раз и заключается в том,	что данное
понятие («злоупотребление субъективным правом»)	не будучи

доктринально разработано в некоторых правовых системах еще не нашло своего должного отражения в конституциях и

219

законодательстве целого ряда государств. Не отражен вышеуказанный принцип и в отдельных отраслях российского права.

Другая проблема состоит в том, что общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, не смотря на свое формальное (конституционное) закрепление, еще не стал основополагающим началом, руководящей идеей в деятельности российских судов, рассматривающих споры, возникающие в сфере осуществления субъективных прав.

220

§ 3. Злоупотребление субъективным правом

как результат усмотрения в праве.

Сущность злоупотребления субъективным правом не может быть постигнута вне контекста категории усмотрения в праве. Ее значение для понимания всей многогранности феномена злоупотребления правом трудно переоценить. Именно в возможности управомоченного субъекта поступать по своему усмотрению, предоставленная объективным правом свобода и находит свое практическое выражение. А раз у субъекта имеется юридически признанная свобода, появляется возможность и злоупотреблять ею, причем зачастую на вполне законных основаниях. Достаточно очевидной представляется следующая закономерность: чем шире предоставленное субъекту усмотрение, тем многообразнее могут быть и различные злоупотребления правом; лишившись возможности поступать по своему усмотрению, управомоченный субъект утратил бы и саму свободу, и как следствие, не смог бы злоупотреблять ею. Вот почему такие явления правовой действительности как усмотрение в праве и злоупотребление правом взаимообусловлены. В большинстве случаев усмотрение в праве является причиной злоупотребления правом, а значит, злоупотребление правом можно рассматривать как следствие или как результат усмотрения в праве.

Вопрос об усмотрении в праве является достаточно сложным и дискуссионным. Сложность его обусловлена, прежде всего,