Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr

221
многогранностью самого понятия	права, а дискуссионность

продиктована отсутствием единства в подходах к пониманию категории “усмотрение”.

С философско-правовой точки зрения право представляет собой равную для всех меру свободы256. Как можно заметить, свобода в данном случае не является безграничной. Она имеет свою “меру”, иначе говоря, границы или пределы. Как указывалось ранее, пределы эти установлены объективным правом. Однако в рамках данных границ субъект права совершенно свободен. И именно в этих рамках он и осуществляет свое усмотрение.

Вполне очевидно, что понятие усмотрения тесно связано с понятием свободы. В этой связи представляется необходимым сделать краткое философское вступление, определив тем самым понятие свободы в ее социально-правовом контексте. Социальная свобода, пишет В.А. Бачинин, присуща индивидам, живущим в обществе; она связана с потребностью в социальном пространстве для действий по общественному самоутверждению человека. Ее субъективным основанием является воля к социальной самореализации. Социальная свобода нормативна и предполагает наличие морально-правовых ограничений, регулирующих ее проявления. Общество, государство, мораль, право требуют, чтобы проявления социальной свободы людей вписывались в рамки существующих требований социальной необходимости. Человек, чтобы быть свободным должен знать эти требования и считаться с ними. В противном случае он не сможет эффективно пользоваться имеющимися легитимными возможностями и предоставленным в его распоряжение социальным пространством257.

256См. подробнее: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 22-28.

257Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006. С. 769 -770.

222

Свобода индивида как члена общества, указывается в научной литературе, состоит в первую очередь в способности непротиворечиво сочетать свою волю, свои побуждения, свои поступки с осознанными общественно-значимыми целями, что гарантирует направление своей деятельности не во вред, а на пользу обществу. Современное детерминистское понимание социальной свободы основано, прежде всего, на концепции, согласно которой человек так или иначе является членом общества и это детерминирует его социально значимое поведение258.

В этой связи возникает один уточняющий вопрос: «Детерминируют ли свободу усмотрения управомоченного субъекта интересы общества и потребности других лиц?» Иными словами насколько сильно воздействуют указанные обстоятельства на свободу субъекта усмотрения. Ответ, разумеется, не может быть односложным. Если интересы общества, государства и других лиц нашли свое выражение и закрепление в объективном праве, то они, безусловно, детерминируют свободу усмотрения. При этом свобода управомоченного лица заканчивается там, где начинается свобода другого лица; там, где предполагаемые действия субъекта усмотрения могут пойти вразрез с юридически защищенными интересами общества и государства. В случае, когда чужие интересы и потребности по каким-либо причинам не нашли своего отражения в действующем законодательстве, тогда субъект усмотрения в своем выборе вариантов правового поведения максимально свободен. С юридической точки зрения, он настолько свободен, что может не только не учитывать потребности и интересы других субъектов общественных отношений, но и открыто пренебрегать ими и даже намеренно причинять им вред. Такая ситуация предопределяется тем, что право не может быть всеобъемлющим, не должно подменять

258 См.: Чухвичев Д.В. Свобода и право. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 30.

223

собой действие иных неправовых регуляторов общественных отношений. Поэтому субъект права вполне свободен по своему усмотрению совершать безнравственные поступки, выбирать социально порицаемый способ осуществления права, ставить перед собой цель, противоречащую религиозным запретам.

В этой связи представляется не случайным тот факт, что в научной литературе понятие свободы связывается с необходимостью недопустимости социально вредного осуществления свободы, говоря иными словами – с недопустимостью злоупотребления ею. Так, по мнению Д.А. Керимова, понятие свободы должно включать в себя три органически связанные между собой компонента, а именно: познание необходимости, действия в соответствии с познанной необходимостью и действия в интересах общества и всех его членов259.

Весьма интересными представляются и суждения английского правоведа Д. Ллойда, который предлагает различать «негативную» и «позитивную» свободу. Целью негативной свободы является такая организация общественного порядка, в какой, несмотря на все ограничения и сдерживания, налагаемые в интересах всего общества на индивидуальные действия граждан, сфера для индивидуального выбора и инициативы оставалась бы настолько широкой, насколько это совместимо с общественным благом. Позитивная свобода главным образом взывает к духовной сфере, подразумевая некую максимальную возможность для «самореализации» каждого индивида в соответствии с его способностями. Право, в силу самой своей природы, должно заниматься внешними аспектами поведения человека, то есть, в первую очередь, взаимоотношениями между людьми, а не внутренним состоянием их духовного развития. Поэтому не удивительно, что предпочтение отдается максимальному

259 См. подробнее: Керимов Д.А. Основы философии права. М., 1992. С. 187.

224

обеспечению негативной свободы: право непосредственно не интересует, как человек делает свой выбор, распоряжаясь той свободой, которая предоставлена ему законом260.

Критикуя излишнюю категоричность последнего суждения, отметим, что объективному праву в целом ряде случаев далеко не безразлична субъективная сторона конкретного правового поведения субъекта. В частности, выбор управомоченным лицом такого способа осуществления права, который не удовлетворяет его потребности, а исключительно причиняет вред другим лицам, рассматривается как намерение совершить шикану. Во многих государствах данный вид злоупотребления правом законодательно запрещен, а, следовательно, и усмотрение по выбору зловредного способа осуществления права считается юридически упречным.

Продолжая философский анализ проблемы, отметим, что понятие свободы, как правило, рассматривается в двух аспектах: «свобода от...» и «свобода для…». Свобода от какого-либо постороннего воздействия как раз и является предпосылкой усмотрения в праве. Субъект должен быть свободен от каких-либо обстоятельств и навязываемой ему воли других лиц, общественного давления, государственного произвола для того, чтобы самостоятельно принимать решения о совершении значимых для него поступков. Задача объективного права в этой ситуации – предоставить и гарантировать субъекту свободу его воли261. Только субъект, обладающий свободой воли, может должным образом осуществлять усмотрение в праве. В тоже время, свобода необходима субъекту и для достижения поставленных целей. Достигаются эти цели посредством совершения определенных поступков. Здесь речь уже

260См. Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 159.

261Например, гражданское право признает недействительными сделки, заключенные в результате негативного воздействия на свободу воли субъекта. Уголовное законодательство многих стран относит психическое принуждение лица к совершению преступления к обстоятельствам, исключающим противоправность его деяния или к обстоятельствам, смягчающим наказание.

225

идет о свободе совершать юридически значимые действия. Отметим, что усмотрение имеет место только тогда, когда субъект свободен не только в выборе соответствующего варианта правомерного поведения, но и может претворить его на практике, т.е. поступить в соответствии со своим выбором. Иначе говоря, свободен не только в мыслях, но и в поступках. В этой связи любая декларативность права, т.е. юридическая правозглашенность свободы выбора вариантов поведения и фактическая ограниченность поведения одним единственным вариантом, не позволяют говорить о наличии в данном случае свободы усмотрения у субъекта права.

Категория “усмотрение в праве” является многоаспектной. В тоже время при ее анализе необходимо, прежде всего, обращать внимание на то, что она относится главным образом к субъективной (психологической) стороне правомерного поведения. В этой связи усмотрение можно определять как выбор субъектом цели и способов ее достижения или как возможность выражать свою волю и принимать решения независимо от воли других лиц.

По мнению А. Барака, определение термина “усмотрение” как свободы выбора из числа законных альтернатив требует, чтобы существовала область, в которой управомоченная сторона свободна выбирать между разными вариантами поведения; если такой области не существует, усмотрение исчезает262. Барак А. выделяет абсолютное усмотрение - когда носитель усмотрения может принять практически любое решение, которое ему представляется наилучшим. И ограниченное усмотрение, когда субъективное решение лица, обладающего правом на усмотрение, ограничено условиями и формой решения и факторами, которые необходимо принимать во внимание263.

262Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 27.

263Там же.

226

Возможность выражать свою волю и принимать решения независимо от воли других лиц характеризует сущность усмотрения. Воля, как указывается в специальной литературе, представляет собой психический процесс, заключающийся в способности к активной, планомерной деятельности, направленной на удовлетворение потребностей человека. Волевой процесс связан с мотивационной сферой, побуждениями, желаниями, которые становятся осознаваемыми целями поведения. Волевой акт включает несколько этапов: возникновение потребности, осознание этой потребности и принятие решения по ее удовлетворению; борьба мотивов и выбор наиболее значимой в данной ситуации потребности; выбор способа реализации побуждения и осуществление запланированного действия264.

Безусловно, свобода воли, определяющая возможность усмотрения в праве имеет как свои положительные, так и отрицательные стороны. Положительная сторона выражается в гарантированной правом свободе субъекта выбирать способ удовлетворения своих потребностей. Отрицательная сторона состоит в возможности субъекта злоупотреблять данной свободой. Личность, как правильно указывает В.А. Бачинин, обладая свободой воли, может совершать выбор между добром и злом, легальным и криминальным поведением, принимая на себя всю ответственность за последствия своего избирательного предпочтения265. В этой связи подчеркнем, что свобода усмотрения включает в себя не только выбор субъективного права и способов его осуществления, но также и выбор тех последствий, которые являются результатом осуществления права. Поэтому, вполне вероятно, что субъект может избрать ненадлежащее субъективное право или зловредный способ его осуществления,

264См.: Судебная психиатрия / Под ред. Б.В. Шостаковича М., 1997. С. 197.

265Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. М., 2006. С. 776

227

который неизбежно приведет к негативным последствиям для личности, общества или государства, но будет приемлемым или даже максимально эффективным (с точки зрения достижения поставленной цели) для самого субъекта. Свобода усмотрения в праве состоит в том, что субъект волен поступать (выражаясь терминологией Западного права) злоумышленно, выбрать, в том числе, и социально неодобряемый способ осуществления права в тех многочисленных случаях, когда объективное право безразлично к вопросам добра и

зла. Поэтому, образно выражаясь,	некоторые управомоченные
субъекты, наделенные «злой волей»,	рассматривают усмотрение в

праве как юридически признанную свободу безнаказанно творить зло. Сущность усмотрения в праве во многом обусловлена самой природой субъективного права, которое, как пишет Г.Ф. Шершеневич, представляет собой меру свободы, предоставленную субъекту для осуществления своего интереса266. Более того, некоторые ученые вообще определяют субъективное право через категории “усмотрение” и “интерес”. В частности, В.Н. Хропанюк предлагает следующую дефиницию: “Субъективное право - это предоставляемая и охраняемая государством возможность (свобода) субъекта по своему усмотрению удовлетворять те интересы, которые

предусмотрены объективным правом»267.		Данный подход	в
принципе не вызывает	возражений, поскольку позволяет более

точно определить природу субъективного права и роль усмотрения в процессе его осуществления.

Содержание основных прав и свобод граждан, пишет Л.Д. Воеводин, и в самой Конституции и в текущем законодательстве раскрывается преимущественно путем наделения граждан широкими юридическими возможностями, гарантированными государством.

266Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: учебное пособие. В 2-х. томах. Том 2. М., 1995. С. 202.

267Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1993. С. 229.

228

Широта, разнообразие и обеспеченность этих возможностей свидетельствуют о диапазоне и спектре свободы выбора, которыми располагают граждане при осуществлении ими своих конституционных прав268. Таким образом, заключенная в самой природе субъективного права свобода выбора представляет собой не что иное, как гарантированную государством возможность осуществлять право по своему усмотрению.

Говоря о дефиниции анализируемого понятия, отметим, что в самом общем виде под усмотрением в праве следует понимать интеллектуально-волевую деятельность управомоченного лица по выбору субъективного права и способа его осуществления, с целью удовлетворения своих интересов.

В отраслевой юридической науке предлагаются другие дефиниции усмотрения в праве. Так, М.А. Григорьева обосновывает положение, согласно которому усмотрение в гражданском праве – это свободно осуществляемая деятельность субъекта по принятию решения правового характера, являющаяся предпосылкой его правового поведения и заключающаяся в определении целей такого поведения и выборе правовых средств достижения поставленных целей269. Комментируя данную дефиницию, укажем, что в нее, к сожалению, не попало указание на интеллектуально-волевой характер усмотрения, хотя ранее сам автор доказывал, что деятельность по принятию решения осуществляется в виде волевого мыслительного процесса.270

Кроме того, усмотрение не только предшествует правомерному поведению (как указывается в дефиниции – «является его предпосылкой»), но и сопровождает его. Являясь мыслительным процессом, усмотрение в одних случаях заканчивается принятием

268Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М., 1997 С. 242.

269Григорьева М.А. Понятие свободы в российском гражданском праве. Автореферат дисс. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 17.

270Григорьева М.А. Указ. соч. С. 16-17.

229

юридически значимого решения (например, усмотрение продавца прекращается решением продать вещь в определенный срок и за установленную цену), в других – сопровождает весь процесс осуществления субъективного права (это касается, к примеру, осуществления родительских прав по воспитанию детей, когда есть постоянная необходимость в корректировке педагогических приемов, которые выступают способами осуществления права).

Достаточно точной с теоретической точки зрения следует признать определение усмотрения в праве, предложенное В.П. Камышанским, который исследовал вопросы усмотрения в праве собственности. По его мнению, усмотрение собственника представляет собой правомерную, властную, интеллектуальноволевую деятельность по выбору наиболее оптимального варианта реализации предоставленных правомочий в отношении имущественных благ, обеспечивающих наиболее эффективное использование объекта собственности, с учетом прав и законных интересов третьих лиц271.

К признакам, которые характеризуют усмотрение как правовое явление, следует отнести:

легальность (возможность субъективного усмотрения предоставлена объективным правом);

интеллектуально-волевой характер;

правоспособность и дееспособность субъекта усмотрения;

целенаправленность усмотрения (усмотрение всегда направлено на выбор вариантов поведения, необходимых для достижения конкретной цели).

271 Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 90.

230

Помимо вышеуказанных признаков в науке выделяются и другие характерные черты усмотрения. Так, В.П. Камышанский к ним относит: наличие у субъекта определенных властных полномочий; юридически обеспеченную возможность выбора способов реализации полномочий; учет прав и законных интересов третьих лиц272.

Кратко проанализируем признаки усмотрения. Легальность усмотрения состоит в том, что сама возможность выбора управомоченным лицом субъективного права и способа его осуществления либо непосредственно предоставлена объективным правом либо предполагается им. В частности, в законе может содержаться общее указание на то, что те или иные права и свободы осуществляются лицом по своему усмотрению. В других случаях закон предоставляет лицу возможность выбрать способ осуществления конкретного права, предлагая несколько вариантов. В целом легальность усмотрения в праве обусловлена:

типом правового регулирования («разрешено все, что не запрещено законом»);

диспозитивным методом правового регулирования общественных отношений, предполагающим свободу волеизъявления управомоченного лица;

общими и отраслевыми принципами права (к примеру, принципом свободы договора);

предписаниями определенной управомочивающей правовой нормы.

Объективным правом устанавливаются также и пределы субъективного усмотрения, которые формулируются в правовых нормах в виде обязывающих и запрещающих предписаний.

Помимо этого легальность усмотрения уже «включена» в содержание некоторых субъективных прав (к примеру, согласно ст. 28

272 См. подробнее: Камышанский В.П. Указ. соч. С. 90-93.