Государственная и муниципальная служба - Щербаков

Глава I. Государственная гражданская с л у ж б а . .

41

более, что после утверждения 15 августа 2001 года Президен­ том РФ Концепции реформирования системы государствен­ ной службы РФ работа по модернизации российской государ­ ственной службы вступила в качественно новую стадию.

По мере становления государственной службы заметно оживилась давняя дискуссия между административистами и представителями науки трудового права о природе обще­ ственных отношений на государственной службе, а значит, в целом, о принадлежности института государственной служ­ бы. Думается, острота и накал дискуссии объясняются яс­ ным пониманием ее участниками того, что это, по сути дела, центральный вопрос реформы государственной службы в России. От того, как он решится во многом зависит дальней­ шее развитие, в том числе систематизация законодательства о государственной службе.

Следует отметить, что государственная служба - важная, но далеко не единственная область общественных отноше­ ний, где соотносятся нормы административного права и нормы трудового права. Следовательно, нельзя рассматри­ вать их соотношение только применительно к институту государственной службы без четкого уяснения более общих подходов, которые обозначились в юридической науке по существу исследуемой проблемы.

Административисты и юристы-трудовики сходятся во мнении о том, что отрасли права, которые они представ­ ляют, являются смежными. Их предмет и метод правового регулирования имеют определенное сходство. Оно часто затрудняет выявление истинной правовой природы тех или иных фактических отношений и влечет за собой в ряде слу­ чаев нарушение закона и правоприменительной практики.

Одновременно отдельные административисты высказы­ вают такие далеко идущие утверждения, что администра­ тивное право во многих случаях служит основой, фунда­ ментом возникновения многих уже сложившихся отраслей

42 Государственная и муниципальная служба

права. Среди таких отраслей, в частности, называется тру­ довое право. Такое утверждение выглядит достаточно со­ мнительным. Исторически трудовое право выделилось из права гражданского. Поэтому именно оно, а никак не адми­ нистративное право, должно рассматриваться в качестве его фундамента, своеобразной материнской отрасли. Известный представитель науки трудового права, профессор Р. 3. Лив­ шиц, верно отмечал, что обособление трудового права в са­ мостоятельную отрасль было, прежде всего, обусловлено необходимостью опосредовать отношения наемного труда, то есть отношения между юридическими равноправными субъектами, а значит, отношения частноправовые. При­ чем именно частноправовые начала и впредь будут играть ведущую роль в регулировании трудовых отношений. Тем не менее, Р. 3. Лившиц делает однозначный вывод: админи­ стративное право является одной из тех отраслей права, к которым ближе всего примыкает трудовое право.

Весьма интересен подход В.А.Юсупова к взаимодей­ ствию норм административного с нормами других отраслей права, в том числе трудового. Названный автор даже вы­ деляет в качестве самостоятельной функции администра­ тивного права функцию взаимодействия. Взаимодействуя с нормами других отраслей права, административные нормы определяют их содержание, а иногда служат условием их действительности.

Таким образом, несмотря на некоторые различия в под­ ходах, и представители науки административного права, и представители науки трудового права признают: адми­ нистративное и трудовое право являются смежными. При этом нередко специально подчеркивается, что особенно тесно взаимодействие норм административного и трудово­ го права при регулировании государственно-служебных от­ ношений. Правда, более точной все же представляется фор­ мулировка «отношений на государственной службе», а не

Глава 8. Государственная гражданская с л у ж б а . .

43

«государственно-служебных отношений», так как последнее устойчиво ассоциируется с так называемыми внешними, то есть собственно административными отношениями, вы­ текающими из компетенции государственного органа, чьи полномочия призваны непосредственно обеспечивать госу­ дарственные служащие. Формулировка же «отношения на государственной службе» заметно шире. Она объединяет как внешние, так и внутренние, или виутриаппаратные от­ ношения, возникающие, изменяющиеся и прекращающиеся при прохождении гражданином государственной службы.

Как известно, право каждого человека на равный доступ к государственной службе в своей стране было провозгла­ шено еще во Всеобщей декларации прав человека (глава 2 статья 21), которая была принята 10 декабря 1948 года Ге­ неральной Ассамблеей ООН. Однако ни одна советская конституция право гражданина на равный доступ к государ­ ственной службе специально не закрепляла. В советском го­ сударстве государственная служба рассматривалась как одна из многих разновидностей обычной трудовой деятельности, исходя из этого, считалось, что закрепленное в конституции право на труд включает в себя, в том числе, право на доступ к государственной службе. Правда, в 1973 году СССР рати­ фицировал Международный пакт о гражданских и полити­ ческих правах 1966 года, где в статье 25 закреплялось право каждого гражданина без какой бы то ни было дискримина­ ции допускаться в своей стране на общих условиях равен­ ства к государственной службе. Такое положение неизменно сохранялось вплоть до начала 90-х годов.

В начале 90-х годов, первоначально в СССР, а затем и в суверенной России, право на равный доступ к государствен­ ной службе стало признаваться де-юре. Первоначально оно существовало несколько в иной форме - в виде права до­ ступа к любым должностям в государственных органах на условиях равенства и без какой-либо дискриминации. Имён-

44 Государственная и муниципальная служба

но в такой норме оно закреплялось в статье 10 Декларации прав и свобод человека 1991 года, а позднее — в статье 18 Декларации прав и свобод человека и гражданина от 22 ноя­ бря 1991 года. Наконец, уже с 1992 году в статье 48 Консти­ туции РФ 1978 года также закрепляется именно это право, то есть равное право на доступ к любым должностям в го­ сударственных органах в соответствии со своей профессио­ нальной подготовкой и без какой-либо дискриминации. По­ этому не вполне корректным является утверждение о том, что право на равный доступ граждан РФ к государственной службе было закреплено на конституционном уровне в 1992 году. В Конституции соответствующее право предоставля­ лось заметно шире.

Следует отметить, что у отдельных ученых-юристов, в том числе административистов, продолжает сохраняться взгляд на государственную службу через призму трудовых прав гражданина. В частности, служба является формой ре­ ализации конституционного права граждан на труд.

Однако в современных условиях вряд ли можно при­ знать верным утверждение, что государственная служба является формой реализации конституционного права граж­ данина на труд. Прежде всего, Конституция РФ 1993 года право гражданина на труд вообще не закрепляет. Она про­ возглашает лишь свободу труда, то есть право каждого по своему усмотрению распоряжаться своими способностями к труду. Думается, на современном этапе государственного строительства в России правильным будет говорить о том, что право гражданина на равный доступ к государственной службе (часть 4 статьи 32 Конституции РФ) не есть форма реализации конституционного права на труд, но есть не что иное, как самостоятельная форма реализации права гражда­ нина РФ на участие в управлении государством. Совершен­ но логично и закономерно потому, что в Конституции РФ 1993 года трудовые права гражданина и его права на участие

Глава I. Государственная гражданская служба..,

45

в управлении государством закреплены в разных статьях. Первые - в статье 37, вторые - в статье 32 Конституции РФ.

Следует отметить, что представители науки трудового права признают, что нормы их отрасли регулируют не все отношения по применению труда в обществе. При этом ак­ центируется внимание на том обстоятельстве, что на прак­ тике трудно отличить отношения, регулируемые админи­ стративными правом, от трудовых отношений.

Вместе с тем, нельзя не отметить, что административи­ сты, пусть в различных вариантах, но все же твердо придер­ живаются мнения, что наиболее активное участие в право­ вом регулировании государственной службы принимают нормы административного права. Такая роль администра­ тивного права связана с тем, что именно административно - правовое регулирование опосредует организационные отно­ шения, возникающие в сфере государственного управления: реализация исполнительной власти; упорядочения функци­ онирования судебной и законодательной ветвей власти; про­ курорского надзора.

Данный вывод представляется весьма важным для изуче­ ния общей проблемы соотношения публичного и частного права. Опираясь на него, можно сделать вывод, что государ­ ственная служба в целом и все ее разновидности не только могут, но и, в первую очередь, должны исследоваться имен­ но в рамках науки административного права, так как нормы данной отрасли сейчас превалируют при регулировании от­ ношений на государственной службе.

Применительно к институту государственной службы, соотношение специального, в основном, административного и трудового законодательства в самом общем виде опреде­ ляется в части 3 статьи 4 ФЗ «Об основах государственной службы РФ». Там, в частности, отмечается, что на государ­ ственных служащих распространяется действие законода­ тельства РФ о труде с особенностями, предусмотренными

46	Государственная и муниципальная служба

данным федеральным законом. На практике данная норма регулируется следующим образом. Государственная служба регулируется специальным законодательством о государ­ ственной службе, которое имеет административно-правовую природу. Если по какому-либо вопросу возникает коллизия, а проще говоря, противоречие между нормами специально­ го законодательства о государственной службе и нормами законодательства о труде, то действует специальное законо­ дательство о государственной службе. В тех случаях, когда специальное законодательство о государственной службе вообще отсутствует, то действует законодательство о труде. Таких случаев очень много, так как по объему законодатель­ ство о государственной службе и трудовое законодательство несопоставимы.

К примеру, ФЗ «Об основах государственной службы РФ» содержит только лишь 30 статей, а ФЗ «О системе го­ сударственной службы Р Ф » - 19 статей, в то время как в Трудовом кодексе РФ 2001 года их 424. При таком соотно­ шении, очевидно, что Трудовой кодекс РФ будет использо­ ваться на государственной службе очень и очень часто, так как он имеет юридическую силу, равную ФЗ «Об основах государственной службы РФ». Кроме того, хорошо известно, что на федеральном уровне государственная служба пока, в основном, регулируется не законом, а актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Феде­ рации, а в субъектах РФ - еще и региональными законами и нормативными правовыми актами руководителей орга­ нов государственной власти. При таком положении уместно задаться вопросом: имеет ли законодательство о государ­ ственной службе, прежде всего нормы ФЗ «Об основах госу­ дарственной службы РФ», приоритет перед трудовым зако­ нодательством? Ответ должен быть только утвердительным. Однако известны противоположные мнения. Так, профессор А. Ф. Ноздрачев утверждает, что закон о государственной

Глава I. Государственная гражданская служба..,

47

службе не устанавливает приоритет законодательства о гос­ службе перед трудовым законодательством, а лишь упоми­ нает об особенностях трудовых отношений в госслужбе.

С такой позицией согласиться трудно. На практике налицо несомненный приоритет законодательства о госслужбе перед трудовым законодательством, хотя ФЗ «Об основах государ­ ственной службы РФ» формально его и не закрепляет. Этот приоритет состоит в том, что при возникновении коллизий, то есть когда одни и те же отношения одновременно урегули­ рованы и нормами трудового, и нормами административного законодательства, предпочтение должно отдаваться нормам ФЗ «Об основах государственной службы РФ», которые от­ носятся к административному законодательству.

Нужно отметить, что в юридической науке наблюдаются различные подходы к решению вопроса о соотношении норм административного права и норм трудового права на госу­ дарственной службе. Так, высказывается мнение о том, что становление государственной службы в России сопровожда­ ется своего рода инверсией главенствовавших ранее трудо­ вых отношений в отношения государственной службы, кото­ рая наступает там и тогда, где и когда происходит реальное разделение гражданского общества и государства. Таким об­ разом, утверждается, что происходит обычная перестановка, то есть механический перенос норм трудового права в зако­ нодательство о госслужбе. Однако с таким подходом вряд ли можно согласиться. Дело в том, что ни о какой инверсии речь идти не может. Даже беглый анализ норм ФЗ о государствен­ ной службе позволяет придти к выводу, что в чистом виде нормы трудового права в нем не воспроизводятся. Опреде­ ленное сходство с ними отдельных норм ФЗ имеется, но не более того. Следовательно, речь в данном случае надо вести не об инверсии, а скорее о рецепции, то есть о заимствова­ нии путем своеобразной адаптации и приспособлении норм трудового права к условиям государственной службы.

48	Государственная и муниципальная служба
Заслуживает внимания точка зрения представителя тру­
дового	права, профессора А. Е. Пашерстника. Он полагал,

что линия разграничения между трудовым и администра­ тивным правом лежит в плоскости различия между положе­ нием государственных служащих в трудовом процессе и их положение во внешней среде. Отношения с внешней средой является областью административного права, отношения в процессе труда - областью трудового права.

Иначе ставит проблему Ю. Н. Старилов. По его мнению, речь должна идти о разграничении публично-правовых от­ ношений в сфере государственной службы и трудовых от­ ношений, возникающих в той же сфере между работодате­ лем и работниками по найму. Таким образом, он предлагает разграничивать не отношения внутри самой системы госу­ дарственной службы. Напротив, намного сложнее и вместе с тем актуальнее проблема разграничения административного и трудового права, исходя из содержания части 3 статьи 4 ФЗ о госслужбе РФ, в которой говорится: «и на госслужа­ щих распространяется действие законодательства РФ о тру­ де с особенностями, предусмотренными ФЗ».

Таким образом, чем больше предусмотрено таких осо­ бенностей, тем уже сфера применения на госслужбе трудо­ вого законодательства.

Нужно ставить вопрос о разграничении административ­ ного и трудового права в рамках самой системы государ­ ственной службы. Поскольку государственная служба яв­ ляется комплексным правовым институтом, то достаточно велика вероятность конкуренции и коллизий, входящих в него норм административного и трудового права.

На практике также коллизии чаще всего возникают имен­ но между нормами административного и трудового права. В современных условиях речь должна идти уже не о разгра­ ничении, а о последовательном вытеснении и, в конечном счете, - о полной замене норм трудового права, пока еще ре-

Глава I, Государственная гражданская служба ...

49

гулирующих часть отношений на государственной службе, на нормы административного права. Поскольку очевидно, что даже при разграничении, если таковое произойдет, часть отношений на государственной службе все равно будет регу­ лироваться нормами трудового права.

Представители науки трудового права с большим или меньшим единодушием признают, что только милитаризо­ ванная служба к предмету трудового права не относится, а составляет предмет административного права.

Взаключении можно сделать вывод: речь должна идти

освоеобразном освобождении специальных норм админи­ стративного права о государственной службе от их прину­ дительной подмены нормами трудового права, которая про­ изошла в советский период государственного строительства в России и которая пока лишь частично преодолена в по­ следнее десятилетие как на конституционном уровне, так и в целом в законодательстве.

Уадминистративистов и представителей науки трудо­ вого права подчас диаметрально противоположные пози­ ции. Представитель административного права Ю. Н. Ста-

рилов полагает, что с развитием нового законодательства о государственной службе происходит сокращение сферы практического регулирования нормами трудового права так называемых внутриорганизационных отношений. Уже в на­ стоящее время эта область правового регулирования значи­ тельно минимизирована и имеет четкую тенденцию к по­ стоянному уменьшению. Напротив, трудовик С. А. Иванов, признававший неизбежность дифференциации, в то же вре­ мя полагает, что в перспективе, по мере создания политиче­ ских и других предпосылок, она может и будет ослабляться. Думается, что при решении данной весьма непростой про­ блемы надлежит исходить из того, что на современном этапе государственного строительства государственный аппарат нуждается в радикальном укреплении. Такое укрепление

50 Государственная и муниципальная служба

возможно при усилении императивных, то есть администра­ тивно-правовых методов регулирования отношений на гос­ службе. Следовательно, должна произойти окончательная замена при регулировании отношений на государственной службе норм трудового права на нормы административного права. Именно замена, а не дифференциация. Только в этом случае удастся создать государственную службу, отвечаю­ щую потребностям переходного периода, который продол­ жается в России уже более десяти лет.

Суть проблемы соотношения административного и тру­ дового права во многом сводится к методу, который должен быть использован для регулирования труда государствен­ ных служащих. В данном случае труд понимается в широ­ ком смысле, то есть как вся совокупность отношений на государственной службе, возникающих, изменяющихся и прекращающихся при отправлении государственным служа­ щим должностных полномочий.

Профессор Ю. А. Тихомиров, анализируя современное со­ стояние публично-правового регулирования, верно заметил тенденцию, суть которой состоит в том, что и в прошлом, и сегодня происходит обмен сферами и методами между пу­ бличным и частным правом. Переход в область публичноправового регулирования обусловлен возникновением новых публичных интересов или явлений и процессов. Именно это явление с середины 90-х годов наблюдается в сфере правово­ го регулирования государственной службы. Поэтому глубоко прав был профессор С. Д. Князев, когда говорил, что «имен­ но в методе административного права должны найти отраже­ ние изменяющиеся потребности управленческих отношений в правовом регулировании, адекватном тем радикальным по­ литическим и экономическим переменам, которые вызваны осуществлением в России современной конституционной реформы». Данное утверждение более всего подходит к от­ ношениям на государственной службе в связи с необходи-