6. Аналогия закона, аналогия права. Обычаи дело-вого оборота. Значение актов высших судейских органов и судебной практики.

Обычай как источник ГП. В ст. 5 ГК дается определение обычая де-лового оборота, которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило пове-дения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, за-фиксировано ли оно в каком-либо документе.

Однако обычай не может противоречить нормам законодательст-ва и условиям заключенного между сторонами договора.

В ГК неоднократно встречаются указания на то, что права и обязанно-сти сторон определяются обычаями делового оборота, если иное не пре-дусмотрено законом или условиями обязательства (ст. 311, 312, 315, 316 и др.). Действующие отечественные обычаи изучаются торгово-промышленными палатами и публикуются в виде соответствующих сбор-ников. В РФ были опубликованы обычаи важнейших морских портов.

в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям нацио-нальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая также в некоммерческих сферах, и юрис-дикционные органы, обосновывая свои решения, на такие обычаи вправе ссылаться.

Особенность обычая как источника ГП состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить. Это практически важное правило прямо выраже-но в п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК применительно к договору (договорное условие сильнее обычая) и должно применяться также к недоговорным обязательствам.

Нормы морали. Близкие по своей природе обычаям нормы морали, выражающие нравственные представления и оценки основных слоев об-щества, источником ГП не являются, хотя и лежат в основе многих его понятий. Нормы морали влекут правовые последствия только при нали-чии о том прямого указания в актах законодательства. Например, в силу ст. 169 ГК недействительными (ничтожными) являются сделки, про-тивные по своей цели не только основам правопорядка, но и нравственно-сти.

Разъяснения высших судебных инстанций.

Ранее в теории и практике преобладало мнение, что правовые нормы могут создаваться только уполномоченными на то гос.и органами.

Однако ввиду неизбежных в законодательстве пробелов в процессе применения правовых норм суд и арбитраж для урегулирования возни-кающих споров бывают вынуждены в некоторых случаях выходить за формальные рамки действующего гражданского законодательства, не дожидаясь внесения в него изменений. Со ссылкой на этот практический опыт в юридической литературе было высказано мнение о том, что реше-ния судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлени-ях их высших органов по разъяснению норм законодательства, имеют нормативный характер*(30). В дальнейшем было предложено именовать их правоположениями*(31). По существу, это является признанием за постановлениями высших судебных органов свойств дополнительного источника ГП.

В практике Высшего Арбитражного Суда РФ за последние годы широкое распространение получили информационные письма о применении норм ГК и крупных федеральных законов, которые рассылаются от имени Президиума ВАС РФ и публикуются в Вестнике ВАС РФ.

Правовое значение таких писем и ответов в нормах действующего зако-нодательства не определено. Они отражают практику применения высшими судебными инстанциями норм гражданского законодательства, и их следует считать актами судебного толкования норм права. Поэтому выводы названных писем и ответов должны учитываться при совершении гражданско-правовых сделок и разрешении возникающих имущественных споров.

Что касается решений, выносимых судами общей юрисдикции и ар-битражными судами по конкретным гражданско-правовым спорам, то они не могут считаться источником ГП, поскольку имеют индивидуальный характер и отражают особенности отдельных споров.

В осуществлении судебной власти в РФ участвует ныне также Консти-туционный Суд РФ. Согласно ст. 125 Конституции РФ и закону об этом суде он разрешает дела о соответствии Конституции РФ актов законода-тельства РФ, а также актов ее субъектов по вопросам, относящимся к ве-дению гос. органов Федерации.

Правовая природа решений Конституционного Суда РФ оценивается в литературе по-разному: как акты толкования и как акты нормативного характера в области конституционного права. Преобладающей становится вторая точка зрения*(32), которую подтверждает содержание многих вынесенных Конституционным Судом РФ постановлений.

За последние годы в постановлениях Конституционного Суда РФ с кон-ституционно-правовых позиций был дан ответ на ряд важных и недоста-точно урегулированных вопросов ГП, в частности о неприкосновенности частной собственности, правах добросовестного приобретателя, свободе договора, защите имущественных прав субъектов ГП*(33)..