31. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 209 кк).

Стаття складається з трьох частин, що містять заборонювальні норми, та примітки, яка включає три пункти. Родовим об’єктом злочину є сфера господарської діяльності. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законодавством України (приміром, Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28 листопада 2002 р.) та міжнародно-правовими актами (приміром, Конвенцією Ради Європи від 8 листопада 1990 р. «Про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом», ратифікованою Україною 17 грудня 1997 р.) порядок здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності, а також порядок вчинення цивільно-правових угод щодо використання майна, не пов’язаного з господарською діяльністю. Додатковими факультативними безпосередніми об’єктами злочину є правосуддя, нормальне функціонування фінансово-кредитної системи, засади добросовісної конкуренції, громадська безпека.

Предмет цього злочину – кошти та інше майно, одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також права на такі кошти або майно. У п. 1 примітки до ст. 209 вказано про таке: суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 Кримінального кодексу України) або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи. Грошові кошти можуть виступати як у готівковій, так і безготівковій формі, бути як національною, так й іноземною валютою. Майном є річ або сукупність речей, тобто різноманітні предмети матеріального світу, які задовольняють потреби людей і щодо яких можуть виникати цивільні права та обов’язки (нерухомість, транспортні засоби, електротехніка, твори мистецтва тощо).

Предметом цього злочину не є ті різновиди майна, вільний обіг яких згідно з чинним законодавством заборонений або істотно обмежений, незаконні дії з якими утворюють самостійні склади злочинів і які в силу цього не піддаються відмиванню (наприклад, зброя, бойові припаси, вибухові речовини, вибухові пристрої, радіоактивні матеріали, наркотичні засоби, психотропні речовини та їх аналоги, отруйні та сильнодіючі речовини).

Об’єктивна сторона злочину виражається в одній з чотирьох альтернативних форм:

1) вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів – це вчинення будь-якої операції, пов’язаної із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу (внесення або зняття депозиту (внеску, вкладу); переказ грошей з рахунку на рахунок; обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів; надання або отримання позики чи кредиту; страхування (перестрахування); надання фінансових гарантій та зобов’язань; довірче управління портфелем цінних паперів; фінансовий лізинг; здійснення випуску, обігу, погашення державної та іншої грошової лотереї; надання послуг з випуску, купівлі, продажу і обслуговування чеків, векселів, платіжних карток та інших платіжних інструментів; відкриття рахунка). Поняттям «фінансова операція», про яку йдеться у ст. 209, також охоплюються інші різновиди операцій, що здійснюються банками, небанківськими фінансовими установами, у процесі професійної діяльності на ринку цінних паперів, а також банківські або інші фінансові операції, які згідно з чинним законодавством не підлягають ні обов’язковому, ні внутрішньому фінансовому моніторингу;

2) укладення угоди з такими коштами або майном – це відмінні від фінансових операцій правочини, тобто дії фізичних і юридичних осіб, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (наприклад, придбання рухомого і нерухомого майна, у т. ч. для його наступного оплатного чи безоплатного відчуження; купівля акцій, векселів, облігацій та інших цінних паперів; інвестування та отримання доходів від інвестицій; укладення фіктивних договорів про надання кредитів або різноманітних послуг; переміщення «брудних» грошей у так звані «куточки податкового раю», в яких законодавство не передбачає: а) зберігання фінансовими установами обов’язкової інформації про своїх клієнтів та здійснювані ними операції; б) одержання органами влади доступу до такої інформації; в) регулювання питань передачі однією країною іншій країні такої інформації);

3) вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення – це активна поведінка винної особи, яка може полягати, наприклад, у зміні зовнішнього вигляду або правового статусу майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, підробленні документів, які засвідчують право власності або опосередковують рух майна, тощо;

4) набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів. Під набуттям майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, розуміється отримання такого майна винною особою, яка усвідомлює його відповідне походження, тим чи іншим оплатним або безоплатним способом (купівля, отримання в обмін на інші предмети, прийняття як оплати за надані послуги або виконану роботу, одержання як подарунка або оплати боргу тощо). Володіння «брудним» майном означає фактичне перебування такого майна у особи (як власника, так й у інших осіб, наприклад, тих, хто дістав таку можливість в силу договірних відносин через договори найму, комісії, схову тощо), яка має можливість впливати на нього. Використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, – це вилучення у тій чи іншій формі корисних властивостей такого майна для задоволення потреб власника або інших осіб, використання зазначеного майна для здійснення будь-якої діяльності, у т. ч. підприємницької та іншої господарської діяльності (приміром, внесення коштів як внеску у статутний фонд підприємства, створення фіктивних господарюючих суб’єктів, фінансування виробництва товарів, придбання підприємств з великими обсягами готівкових надходжень тощо).

Злочин у перших двох формах є закінченим з моменту вчинення фінансової операції, або укладення угоди із зазначеним у ч. 1 ст. 209 КК майном, або з моменту набуття володіння чи використання такого майна. У третій та четвертій формах злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій незалежно від того, вдалося чи ні винній особі у такий спосіб досягнути поставленої мети, пов’язаної з приховуванням чи маскуванням певних обставин.

Суб’єкт злочину загальний, тобто фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку та яка не позбавлена цивільної дієздатності судом.

Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим уми­слом. При цьому особа може і не бути точно обізнаною про характер та конкретні обставини вчинення предикатного діяння (тобто діяння, яке передувало легалізації «брудних» коштів і майна), але вона має усвідомлювати ті фактичні обставини вчиненого, з якими КК пов’язує можливість призначення покарання у виді позбавлення волі на строк три і більше років. Для кваліфікації за ст.. 209 КК має бути встановлено, що у винної особи було бажання приховати справжнє джерело майна, з яким вчиняються угоди, інші дії або яке використовується, і видати «брудне» майно за легальні доходи.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 209) є вчинення його: 1) повторно (див. ст. 32); 2) за попередньою змовою групою осіб (див. ст. 28) або 3) у великому розмірі (якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує 6000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 3 ст. 209) є: 1) вчинення його організованою групою (див. ст. 28); 2) в особливо великому розмірі (якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує 18000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У ст. 209 КК не вказується мінімальний розмір грошових коштів та іншого майна, легалізація якого має тягнути за собою кримінальну відповідальність, у зв’язку з чим під час застосування цієї статті має враховуватися положення ч. 2 ст. 11 КК про відсутність суспільної небезпеки діяння через його малозначність (наприклад, у разі вчинення дрібного побутового правочину).

Якщо за кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, придбавається майно, яке не підлягає приватизації або яке не відноситься до обладнання для виробничих та інших потреб (приміром, нерухомість або транспортний засіб), або ж такі кошти використовуються у правомірній підприємницькій та іншій господарській діяльності, але не у вигляді розміщення їх у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах, вчинене слід кваліфікувати не за ст. 306, а за ст. 209 (за наявності всіх ознак складу злочину).

Дії, передбачені ст. 204, поєднані з легалізацією (відмиванням) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, за наявності підстав мають кваліфікуватися за відповідними частинами статей 204 та 209 (абз. 3 п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності»).

Порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, тягне за собою адміністративну (ст. 166-9 КпАП) або кримінальну (статті 209-1, 367 КК) відповідальність.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 209 – позбавлення волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 2 років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 209 – позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 209 – позбавлення волі на строк від 8 до 15 років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.