77. Прецедентне право у сучасних правових системах: поняття, особливості та тенденції розвитку. Прецедентне право і джерела права України.

      Як  відмічалося раніше, англійське загальне право – це право судової практики. Суди не тільки застосовують норму права, але і створюють їх. Правила (норми), що містяться у судових рішеннях, повинні застосовуватися і надалі (інакше буде порушена стабільність загального права).

      Реально ж правило прецеденту, що зобов’язувало  англійських суддів дотримуватися  попередніх рішень, чітко увійшло  у судову практику лише з першої половини ХІХ століття. З цього  часу чітко формулюється принцип  обов’язкового дотримання прецеденту. Втіленню цього принципу історично сприяли Акти про судоустрій 1873-1875р.р. (введення більш чіткої судової системи) і підвищення якості збірників прецедентного права.

      Якщо  прецедентне право – це рішення  судів, що є джерелами права, то судовий  прецедент – це рішення суду по конкретній справі, яке містить юридичну норму і є обов’язковим при розв’язанні усіх наступних аналогічних справ.

      Рішення, які містять юридичну норму (загальнообов’язкове  правило поведінки), діють так  само, як і норми законодавства. Це відбувається на підставі принципу "всі майбутні справи повинні розглядатися так, як і аналогічні попередні справи".

      Існує два види прецедентного права: 1) загальне прецедентне право; 2) прецедентне  право, що тлумачить діюче законодавство.

      Рішення загального прецедентного права є окремим, незалежним від законодавства джерелом права (наприклад, у договірних відносинах). Рішення прецедентного права, що тлумачить нормативно-правові акти є джерелом права, яке вносить доповнення до діючого права (містить додаткову норму права). Вони є похідними від законодавства, яке тлумачать.

      У англійському праві правило прецеденту розкривається доктриною через  такі положення: 1) рішення, прийняті Палатою  Лордів є обов’язковими прецедентами для всіх судів; 2) рішення Апеляційного суду є обов’язковим для нижчих судів і для самого Апеляційного суду (крім кримінальних справ); 3) рішення високого суду є обов’язковим для нижчих судів. Інші суди прецеденту не створюють. Щоб зрозуміти, що є обов’язковим прецедентом серед судових рішень, які за юридичною природою є актами застосування права, необхідно розглянути форму англійських судових рішень.   Судове рішення, як результат розгляду справи по суті (акт застосування права) є простою постановчою частиною, в якій викладено рішення по справі: А повинен заплатити Б відповідну суму грошей; або договір між В і С розірваний; або спадщину А необхідно передати Б. Англійські судді не мотивують своїх рішень, вони наказують.

      Проте судді Вищих судових інстанцій (Палати Лордів, Апеляційного та Високого судів) викладають мотиви своїх рішень. Суддя при цьому досить часто формулює загальні положення, що виходять за межі справи. Якщо ж у діючому праві є прогалина, то суддя заповнює її шляхом створення нової норми. Тобто, у рішенні суду (як акті застосування права – за юридичною формою) фіксується юридична норма. Справа вирішується по суті на підставі індивідуального припису (рішення суду), але разом з тим у цьому ж рішенні фіксується і нова норма права, яка у майбутньому може бути використана при розв’язанні аналогічних справ.

      Правило прецеденту вимагає від англійських  юристів вивчення попередніх судових  рішень. В поясненнях суддів юрист  повинен розрізняти те, що є необхідною частиною рішення (ratio decidendi) і похідною (obiter dictum). Необхідна частина і містить норму, яка включається в англійське право та якої дотримуються у майбутньому. Похідна частина дає обґрунтування рішення. Суддя, який виносить рішення, не розмежовує цих частин, це робить інший суддя, який встановлюватиме, чи буде дане рішення прецедентом. Правило прецеденту діє однаково і щодо загального права, і щодо права справедливості. Важливим для англійського юриста є вміння визначати прецедент і володіння технікою відмінностей (розрізнень). Правило прецеденту у наші дні має на меті визначити межі англійського права, зберігаючи його традиційну структуру як права судової практики.

      Правило прецеденту у США діє на підставі принципу stare decisis "дотримуйся прецеденту і не (чіпай) розглядай вже вирішене питання".

      Поряд з цим, прецедент у США не є настільки ж формалізованим, як у Англії (цьому перешкоджає, перш за все, федеральна структура системи). Так, Верховний Суд США та Верховні Суди штатів не зобов’язані дотримуватися власних рішень і можуть змінити свою практику.

      І все ж таки, дотримання прецеденту в США вважається ефективним, так як подібні справи не потрібно обґрунтовувати, починаючи з нуля.

      У прецедентному праві велике значення відіграє процедура юридичного обґрунтування. Як правило, використовується два способи:

      – дедуктивне обґрунтування;

      – аналогічне обґрунтування. 

      в українському правознавстві (як в загальній  теорії права, так і в галузевих  юридичних науках), довгий час панувала точка зору, згідно з якою судовий  прецедент не міг бути віднесений до джерел права. Крім того, за радянських часів студентів ще на студентський лаві переконували, що тільки в країнах англо-американської правової системи, тобто, в країнах загального права, судовий прецедент офіційно визнається джерелом права. В країнах же романо-германської правової сім’ї основним джерелом права є нормативний акт.

      Сучасне порівняльне правознавство навряд чи дозволить нам погодитися з  правильністю цього переконання. В  Німеччині, Франції, Нідерландах, Швейцарії  – по суті в усіх розвинутих країнах  континентальної правової традиції – якщо не в самому тексті закону, то принаймні в сучасній правовій доктрині, ніхто не заперечуватиме правотворчу роль судів. Таке заперечення, а точніше ігнорування судової практики як джерела права, було б, з одного боку, елементарно безграмотним (хоча б в контексті встановлених повноважень Суду Європейського Союзу), а з іншого – могло б бути сприйнято як дурний тон по відношенню до тих судів, які протягом останніх століть створювали право в зазначених країнах.

      Маємо констатувати, що сучасне континентальне право країн, на які Україна традиційно орієнтується в своєму правовому розвитку, – це не тільки і не стільки кодекси і закони, скільки сотні та тисячі рішень судів різноманітних інстанцій, які стали результатом аналізу обставин конкретних справ, аргументів, покладених в основу попередніх рішень, а іноді й досить вільного та сміливого тлумачення норм кодексів (законів).

      Будь-яка  систематизація законодавства, проведена  навіть на найвищому науково-практичному  рівні, в умовах динамічної ринкової економіки не може забезпечити, по-перше, необхідний рівень деталізації правового регулювання, а по-друге – здатність правової системи динамічно реагувати на розвиток відповідних соціальних та економічних інститутів. Договірне, банківське, податкове право сучасної континентальної Європи розвинуте саме у вигляді прецедентів: рішень не тільки вищестоящих, але і регіональних та місцевих судів, що вперше розглядають оригінальний, тобто безпрецедентний спір з визначеного питання. Юристи вчитуються в спеціалізовані бюлетені судових рішень, а студенти зазубрюють конкретні справи, які знаменували собою розвиток тих правових інститутів, що навіть не згадуються в тексті законів.

      Вважаємо, що на сучасному етапі є всі  підстави перейти від сліпого  заперечення судового прецеденту в сучасному українському праві до серйозного вивчення його ролі в різноманітних сферах правової дійсності. Необхідно зазначити, що досить перспективним є не тільки традиційний підхід – «може чи не може прецедент бути джерелом українського права?», але й такі напрямки, як вплив прецеденту на правотворчість, роль прецеденту в правозастосовчій діяльності, його значення в формуванні юридичної практики.

      Розглядаючи прецедент як можливе джерело  українського права, слід виділити два  аспекти цієї проблеми:

      1. В першому аспекті прецедент розглядається як безпосереднє джерело права, тобто належним чином оформлене положення, на яке можна посилатися при прийнятті юридично значимих рішень.

      2. В другому аспекті розглядається  вплив прецеденту на процеси  правотворчості та правозастосування, а також на формування юридичної практики в цілому.

      Розуміння прецеденту саме в першому аспекті  довгий час було неприйнятним для  вітчизняного правознавства. Це пояснюється  багатьма причинами, в тому числі  й тим, що в радянській юридичній науці довгий час панував нормативіський підхід до розуміння права. Необхідно визнати, що сам по собі даний підхід не заперечує ідею визнання судового прецеденту в якості джерела права. По-перше, нормативізм широко розповсюджений в багатьох – в тому числі англосаксонських – країнах, де роль прецеденту як джерела права є загальновизнаною.

      Світова судова практика на своєму прикладі досить явно доводить, що явно виражений, категоричний, нормативіський підхід до інституту  джерел права відживає своє. Сьогодні трапляються ситуації, коли країни англосаксонської правової сім’ї застосовують нормативне законодавство, і навпаки.

      Аналіз  національних правових систем показує, що в світі посилюються процеси  конвергенції (теорія конвергенції –  одна з концепцій західного суспільствознавства, яка вважає визначальною особливістю сучасного суспільного розвитку тенденцію до зближення двох соціально-політичних систем, згладжуванню економічних, політичних, ідеологічних відмінностей між капіталізмом і соціалізмом з їх наступним синтезом в деяке «змішане суспільство». Основні представники: Дж. Гелбрейт, У. Ростоу, Я. Тинберген тощо). В країнах англо-американської правової сім’ї все більшу роль відіграють статути, закони.

      В останнє сторіччя, особливо після  Другої світової війни, в Англії відбувається інтенсивний розвиток законодавства. З’являється все більше законів, які істотно модифікують старе право. В правовій системі США в якості джерел права ефективно застосовуються як судові прецеденти, так і нормативні акти.

      Дзеркальні  процеси відмічаються багатьма авторами в країнах романо-германської правової системи. Так, у Франції питання про визнання судової практики в якості джерела права завжди викликало жваву дискусію. Причому деякі вчені вважають джерелом права тільки рішення Касаційного суду, а інші звертають увагу на те, що французьке цивільне право майже непомітно перестає бути писаним правом, становлячись правом загальним.

      Перейдемо до проблеми визнання та розуміння  прецеденту (в т.ч. і судового) в  нашій країні. Що стосується визнання впливу прецеденту на велику кількість правових явищ, то ця позиція особливих заперечень не викликала ще починаючи з радянських часів. Узагальнення судової практики приймалося до уваги в процесі правотворчості – при створенні та удосконаленні нормативно-правових актів. Крім того, прийняті раніше судові рішення впливали на судову юридичну кваліфікацію в подальшому і конкретизацію оціночних понять (наприклад, методика визначення розміру моральної шкоди не регламентована жодним нормативним документом – суди визначають її розмір, керуючись своїм внутрішнім переконанням та суддівським розсудом, враховуючи при цьому положення судової практики).

      Необхідно відзначити, що особливе місце в  юридичній науці посідає дискусія про правову природу постанов Пленуму Верховного Суду України та постанов і роз’яснень судів вищих інстанцій (наприклад, Вищого господарського суду). Навіть за радянських часів визнавалася керівна роль постанов Верховного Суду СРСР та Верховних судів радянських інстанцій в процесі здійснення правосуддя. Проте, незважаючи на те, що вчені визнавали вагоме значення вказаних документів для здійснення правосуддя, вони намагалися уникати вживання словосполучення «джерело право» по відношенню до них.

      Постанови видаються з метою однакового застосування судами норм права. В Кримінальному кодексі, наприклад, ніде не розкривається визначення деяких понять (наприклад, «особлива жорстокість»). Розкриття подібних понять дається в постановах Пленуму Верховного Суду України. В даному випадку, відсутність вказаної постанови не дозволяла б кваліфікувати діяння, як вчинені з особливою жорстокістю.

      Необхідно визнати, що з моменту здобуття Україною незалежності постанови Пленуму  Верховного Суду, постанови та роз’яснення  вищих судових інстанцій не тільки не втратили своєї значущості, а й почали відігравати більш вагому роль в процесі здійснення правосуддя. Причиною цього є велика кількість прогалин в законодавстві, а також наявність в законодавстві формулювань, які дають підстави двояко тлумачити їх зміст.

      Необхідно зазначити, що згадані документи фактично тлумачать та доповнюють зміст нормативно-правових документів всіх рівнів – від відомчої інструкції до конституційного закону України, не будучи при цьому джерелом права (принаймні, офіціально визнаними джерелами права).

      Зовсім  іншого забарвлення проблема правового  прецеденту отримала з моменту створення  Конституційного Суду України. Компетенція  КСУ та правова природа його рішень прямо говорять про те, що рішення  Конституційного Суду України не тільки роз’яснюють чинне законодавство на предмет конституційності, але й змінюють і доповнюють закон.

      За  час свого існування Конституційний Суд України створив чимало прецедентів, які активно використовуються –  наприклад, саме завдяки йому в якості захисників у кримінальному процесі можуть виступати не тільки адвокати, а й інші фахівці в галузі права. Фактично даним рішенням були змінені положення Кримінально-процесуального кодексу. Будь-який практикуючий юрист може назвати велику кількість випадків, коли рішення Конституційного Суду вносили «революційні» зміни до законодавства. Причому на адресу таких рішень досить часто лунали негативні відгуки від безпосереднього законодавця – Верховної Ради України.

      Аналіз  змісту ряду підписаних Україною міжнародно-правих документів дозволяє зробити висновок про можливість визнання в якості джерел права прецедентів, створених Європейським судом з прав людини. Згідно зі ст. 46 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод (в редакції Протоколу № 11), рішення Європейського суду є обов’язковими для держав-учасниць Конвенції. При цьому Україна офіційно визнала юрисдикцію Європейського суду з питань тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї. Отже, українським судам необхідно враховувати в своїй діяльності прецеденту практику Європейського суду з прав людини.

      Про визнання судового прецеденту як джерела  права в Україні активно заговорили після прийняття 21 червня 2001 р. Закону України «Про внесення змін до Арбітражного процесуального кодексу», яким до Арбітражного процесуального кодексу (на сьогодні – Господарського процесуального кодексу) була включена ст. 111-15, яка визначає підстави для оскарження до Верховного Суду України постанов чи ухвал Вищого господарського суду України, серед яких такі як їх невідповідність рішенням Верховного Суду України чи Вищого суду іншої спеціалізації з питань застосування норм матеріального права та виявлення різного застосування Вищим господарським судом України одного й того самого положення закону чи іншого нормативно-правового акта в аналогічних справах.

      Таким чином, ця стаття майже офіційно визнала  судовий прецедент в якості джерела  права. В процесі використання правових норм, які містяться в даній  статті, виникало і виникає чимало проблем, що неодноразово обговорювалися в юридичних виданнях. Серед них і відсутність в Україні єдиної бази судових рішень, до якої мала б доступ кожна заінтересована особа.

      До  створення єдиної бази судових рішень учасники господарського процесу користуються нерівними правами та можливостями з використання прав, наданих вказаною статтею. Так, підприємство, установа, організація, яке було учасником значної кількості судових процесів та напрацювало велику базу судової практики, або адвокат, який за час своєї практики зібрав велику «колекцію» судових рішень (постанов та ухвал) вищих судових інстанцій мають набагато більше шансів скористатися своїм правом на оскарження до Верховного Суду постанови чи ухвали Вищого господарського суду, ніж підприємство, установа чи організація, які є новачками у судових тяжбах.

      Ситуація  повинна змінитися на краще з  моменту набуття чинності Законом  України «Про доступ до судових рішень», прийнятого 12 грудня 2005 р. До речі, необхідність забезпечення доступу до судових рішень пояснюється також вимогами процесуального законодавства. Наприклад, особи, які не брали участі у справі, але чиїх інтересів безпосередньо стосується судове рішення, не мають реальної можливості ознайомитися з текстом судового рішення. Однак це винятково важливо для реалізації права на оскарження судового рішення, яким процесуальне законодавство наділяє і таких осіб (див., наприклад, статті 292, 320 Цивільного процесуального кодексу України, ст. 107 Господарського процесуального кодексу). Право цих осіб на оскарження залишатиметься декларацією, доки не будуть встановлені механізми доступу до судових рішень.

      Стаття 353 новоприйнятого Цивільного процесуального кодексу (надалі – ЦПК) передбачає право учасників цивільного процесу на оскарження рішень у зв’язку з винятковими обставинами. Відповідно до положень цієї статті сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, коли суд вирішив питання про їх права і обов’язки, мають право оскаржити до Верховного Суду України судові рішення у цивільних справах у зв’язку з винятковими обставинами після їх перегляду у касаційному порядку. Відповідно до ст. 354 ЦПК України судові рішення у цивільних справах можуть бути переглянуті у зв’язку з винятковими обставинами після їх перегляду у касаційному порядку, якщо вони оскаржені з мотивів:

      1) неоднакового застосування судом  (судами) касаційної інстанції одного  і того самого положення закону;

      2) визнання судового рішення міжнародною  судовою установою, юрисдикція  якої визнана Україною, таким,  що порушує міжнародні зобов’язання  України.

      Згідно  з положеннями ст. 356 ЦПК, питання про допуск скарги до провадження у зв’язку з винятковими обставинами і витребування справи вирішується колегією у складі семи суддів без виклику осіб, які беруть участь у справі, протягом п’ятнадцяти днів з дня надходження скарги. Одночасно може бути вирішене питання про поновлення строку на оскарження у зв’язку з винятковими обставинами.

      Як  можна помітити, норми Цивільного процесуального кодексу порівняно  з нормами Господарського процесуального кодексу більш «серйозно» ставляться до вирішення питання про прийняття «повторної» касаційної скарги.

      Появу інституту перегляду судового рішення, винесеного по цивільній справі, у  зв’язку з винятковими обставинами  можна вважати цілком закономірним та логічним правовим явищем. В судовій практиці України довгий час панувала ситуація, коли судові рішення, винесені по господарським справам, фактично проходили три етапи оскарження (апеляція, касація до Вищого господарського суду, касація до Верховного Суду України), в той час як судові рішення, винесені в межах цивільного провадження, проходили тільки дві стадії (апеляція та касація до ВСУ). За таких умов про рівність всіх учасників судового процесу перед законом і судом не йшлося. Громадяни, які брали участь у судовому процесі, не могли повноцінно скористатися своїм правом на касаційне оскарження судових рішень, адже Верховний Суд України через свою завантаженість може по два роки не призначати касаційну скаргу до розгляду, а після того, як касаційна скарга буде розглянута, поворот виконання судового рішення досить часто стає неможливим, що зводить нанівець ефективність такого касаційного оскарження.

      Громадянам  – учасникам цивільного провадження, залишалося лише позаздрити учасникам  господарського процесу – юридичним  особам та фізичним особам – суб’єктам підприємницької діяльності, адже Вищий господарський суд розглядає касаційні скарги набагато оперативніше.

      Кодекс  адміністративного судочинства  також містить інститут перегляду  судових рішень за винятковими обставинами. Згідно зі ст. 237 даного кодексу, судові рішення в адміністративних справах можуть бути переглянуті Верховним Судом України за винятковими обставинами, якщо вони оскаржені з мотивів:

      1) неоднакового застосування судом  (судами) касаційної інстанції однієї  й тієї самої норми права;

      2) визнання судових рішень міжнародною  судовою установою, юрисдикція  якої визнана Україною, такими, що  порушують міжнародні зобов’язання  України. 

      Підсумовуючи  викладене, можна дійти висновку, що повторна можливість касаційного  оскарження судових рішень з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права передбачена одразу в трьох нині діючих кодексах. Якщо появу цього інституту у Господарському кодексу можна було вважати певною законодавчою випадковістю, то його нормативне закріплення у новоприйнятих кодексах вже є закономірністю. Очевидним є прагнення законодавця до забезпечення однакового застосування судами норм права. Фактично законодавець визнав за судовими рішенням вищих судових інстанцій прецедентну силу – тобто обов’язковість врахування положень, сформульованих у даних рішеннях, в процесі розгляду аналогічних справ.

      Отже, маємо констатувати, що судовий прецедент, звичайно, не може замінити глибокий об’єктивний  підхід судді до кожної конкретної справи. Він буде лише основою, керівним началом, а отже – сприятиме більш оперативному реагуванню на ту чи іншу ситуацію.