IV. Usus modernus.

(1/2 XVII—XVIII).

§ 29. В эпоху господства филологической школы под влиянием школьного увлечения многие были готовы настаивать на исключительном и полном применении римских постановлений в Германии; впрочем и здесь усматривается нередко определенная подкладка, соответствующая требованиям жизни. Так, напр., не столько увлечением, сколько определенным стремлением землевладельческого класса закрепостить вновь крестьян объясняется попытка подвести юридическое положение этих последних под положение римских рабов. Вскоре все подобные попытки были оставлены. Что из римских постанов-

стр. 86

лений вполне согласовалось с условиями новой жизни, то часто усваивалось почти со всеми подробностями (напр., sc. Масе-donianum, sc. Velleianum, lex Anastasiana); что, напротив, расходилось с этими условиями, рецепция того оказывалась сомнительною (напр., bonorum possessio, а. роenalis, ореris nоvі nuntiatio). В вопросах первостепенной важности допускалось свободное отношение к римскому праву. Как на пример, укажем на учение о договоре: ещё Цазий в составленном им для гор. Фрейбурга законодательном сборнике (1520 г.) принял каноническое учение об обязательности всех договоров, основывая его на естественном разуме (ratio naturalis); и хотя как Цазий, так и другие представители филологической школы не впадали в недоразумение относительно истинного смысла римского порядка, однако, каноническое учение о договоре пользовалось симпатией уже в ХVI столетии (Алциат, Везенбек). Его сторонники признавали, что иск (actio) для защиты каждого обязательства, установленного соглашением (pactum), введён каноническим правом, согласуется с естественным разумом и основывается на действующем в Германии обычном праве. С середины ХVII стол. новое учение приобрело очевидное господство и породило неправильное предположение о том, что его знало уже древнейшее германское право. В XVIII столетии оно стало взглядом общепринятым и господствующим. Вопреки римскому праву юристы распространяли то «естественное» и будто бы «национально-германское» правило, что каждое соглашение об обязательстве имеет юридическую силу (ein Wort ein Wort, ein mann ein Mann) и если держались ещё римского учения о безымянных реальных контрактах, которое, очевидно, не гармонировало с новым учением, то—лишь как исключения, созданного обычаем.—Время от половины ХVII и до начала XIX в. представляет полное господство в немецких судах смешанной немецко-римской доктрины, где римское не отделялось от немецкого, но смешивалось в одно под именем «современной практики» (usus modernus). С первого взгляда, это был хаос понятий и постановлений, вышедших из римского и канонического права, из права древненемецкого и из новых

стр. 87

местных и императорских законов. Ни одно юридическое понятие не мыслилось в его первоначальном виде; но никто не отдавал себе отчёта в том, почему и как оно было переделано. Тем не менее в основании этого кажущегося хаоса лежала органическая сеть современных ему жизненных отношений.

Литература, начиная с XVII века, шла рука об руку с практикой. Система изложения, выработанная в филологической школе (mos gallicus), служила теперь к тому, чтобы охватить в одно целое всю совокупность разнородных норм, применяемых на практике (usus modernus). Практика имперского суда и судов, действовавших на почве местного законодательства, особенно судов Саксонии, доставила первый материал для такого обобщения. Сочинения, сюда принадлежащие, служили одновременно и догматическим сводом результатов судебной практики, и руководствами в университетах; некоторые из них достигали большого распространения, как, напр., книга Струве (1670 г.), которая до конца ХVIII века употреблялась обыкновенно как учебник для второго курса Пандект.—В ХVІІІ веке наметилось новое направление. Из общей совокупности действующего права были выделены нормы римского происхождения для переработки их в систему «современного» римского права. Основное предположение состояло в том, что римское право рецепировано в Германии в полном его составе (in complexu), однако—за исключением мест не глоссированных; как скоро возникал вопрос о рецепции какого либо глоссированного постановления, факт рецепции предполагался, не требуя доказательств. Отдельные части Соrрus iuris и отдельные постановления рассматривались одно по отношению к другому, как одновременные; одно не могло отменяться другим и противоречия требовали непременного примирения. Формальное основание рецепции полагали в том, что немецкая империя—продолжение римской, а рациональное — в том, что римское право—наисовершенней шее из всех прав. Относительно местного законодательства оно признавалось общим и субсидиарным, т. е. назначенным для пополнения его пробелов; однако, с другой стороны, указывалось толковать

Стр. 88

местные законы ограничительно, не расширяя их смысла в ущерб римскому праву.

В стороне от общего движения юридической литературы оставались последние из представителей филологической школы и защитников чистого римского права. Победа католицизма над протестантизмом во Франции, нетерпимость религиозных сект—в Германии не благоприятствовали в этих странах исследователям и любителям классической древности. Изгнанные из Франции, затёртые в Германии, они нашли себе приют в свободной Голландии, только что свергнувшей испанское иго. Чрез два столетия (XVII и XVIII) тянется в этой стране существование школы «элегантной юриспруденции», хранившей традиции первоначальной филологической школы, но не давшей, в результате, каких либо крупных или оригинальных работ (Губер, Вет, Бинкершэк, Ноодт, Шультинг, Бренкман и др.).—В истории немецкой литературы XVIII в. почти одиноко стоит имя поборника исторического изучения римских законов и права Гейнекция (род. 1681 г., ум. 1741 г.), в конце же этого века раздаётся энергичный голос немецкого последователя «элегантной» школы Гуго (род. 1764 г., ум. 1844 г.). Гуго жаловался на неправильность господствующего метода (usus modernus) и протестовал против смешения материала, которое допускалось в «современном» римском праве. Находя себе поддержку в Шлоссере, он думал, что следует разложить всё право на его составные элементы. «Смысл слов и предложений», говорил он, «надо определять не философским путём, руководясь нашим собственным воззрением на вещи и данными нашего языка, но путём историческим. Надо открыть этот смысл, как его понимали сами Римляне. Если юридический язык Римлян был своеобразен, если он соединял вместе различные понятия и разделял сходные, то это не управомочивает нас делать широкие обобщения и подставлять их на место слов, употреблённых римскими юристами». Гуго строго исследовал отдельные явления римского права, разъяснял частности и стремился водворить в литературе римскую терминологию.

Стр. 89