VII. Возрождение юриспруденции и влияние старых приёмов.

§ 33. С началом XIX века и в юридической литературе, и в гражданском законодательстве, наступает эра постепенного освобождения их из под влияния, оказанного рецепцией римского права. Но освобождение это совершается не сразу, и долгое время развитие юридической литературы и законодательства определяется теми особенностями, которые были усвоены юридической мыслью и гражданско-правовою жизнью в период рецепции и под её непосредственным воздействием. Изложить развитие юридической литературы нашего столетия с этой именно точки зрения — такова задача настоящей и двух последующих глав.

Чтобы объяснить направление, которое приняла юридическая литература XIX века, следует обратиться к философскому движению двух предшествующих столетий. В ХVІІ столетии возникла естественная философия права; в ХVІІІ веке её идеи распространились в обществе и сделались общим достоянием. Естественная школа учила, что существует нормальное «естественное» право, которое выводится априорно из ра-

Стр. 98

зума; с его осуществлением общество достигает высшего и наилучшего состояния. Принимая за основание своих рассуждений какое-либо свойство человеческой природы, напр., эгоизм, общежительность и т. д., философы естественной школы старались путём вывода разрешить все правовые вопросы, даже вопросы исторические, напр., — о происхождении государства. Вера в возможность философского знания помимо изучения фактов составляла теоретическое основание естественной философии. — Субъективизм был отличительной чертою школы. Действующему порядку отношений естественная школа противополагала свою идеальную систему и, в этом отношении, её учения представляли лишь отголосок той громадной умственной и нравственной революции, которая началась с реформации и окончилась политическими переворотами прошлого столетия. Идеи естественной философии оказали своё влияние на уничтожение грубых и варварских остатков средневековой жизни, каковы пытки, ужасы инквизиции и т. п. Свободная деятельность разума была поставлена на место слепого подчинения авторитету. Правда, когда дело доходило до построения рациональной системы права, то институты «естественного» гражданского права часто оказывались сколком с соответствующих институтов римского права; и этою своею стороною естественная философия служила лишь новым фактором рецепции. Однако самый принцип и метод её действовали живительно на юридическое мышление, издавна привыкшего вращаться в круге заранее данных идей. В науке естественная философия положила начало психологическому изучению права, т. е. исследованию зависимости, в которой состоит право от тех или других свойств человеческой природы; в юридической практике эта философия будила заглохшие остатки самобытного творчества.

Как сказано, в XVIII веке идеи этой философии стали ходячими. Вместе с тем другим путём подготовлялось в Германии существенное изменение во взглядах на практическое значение римского права. По мере того как римские юридические идеи усвоялись юристами и судами, чужеземное происхождение усвоенного переставало оттеняться: заимствованное

Стр. 99

казалось немецким юристам как бы своим. Через это уменьшилось значение римского права, как такового, по отношению к заимствованным институтам. Напротив, стороны римского права, не заслужившие симпатии, выдались с большею резкостью, нежели то было прежде. Особенно давали чувствовать себя внешние недостатки Юстиниановой кодификации, затруднявшие значительно пользование ею в судах: её громадные размеры, спорный характер многих постановлений, отсутствие вполне верного текста. Прежде, когда римское право было более нужно, как источник заимствования, тогда легко мирились с присутствием перечисленных недостатков. К тому же юридическое мышление того времени было более конкретно, так что самые недостатки Юстинианова свода приходились по его складу. Местные источники права, призванные для пополнения римского права, страдали теми же пороками ещё в большей степени. Но к концу XVIII века юриспруденция двинулась вперёд на столько, что развилось сильное недовольство общим состоянием источников права.

«К каждому законодательству», говорилось, напр., по этому поводу, «можно и должно предъявлять два требования: во первых, от него требуется формальное, во вторых,—материальное достоинство. У нас нет ни того, ни другого. Наши старогерманские законы, пёстрое собрание которых мы встречаем во многих землях, хотя и выражают национальное чувство и применимы в отдельных случаях, однако в общем не отвечают потребностям нашего времени и повсюду изобличают следы грубости и близорукого воззрения на вещи. Законы, изданные немецкими правительствами, содержат немногое хорошее в массе дурного. Одним словом, наше собственное право неполно и бессодержательно. Приходится поневоле обращаться к чуждому праву, но здесь несовершенство достигает своей вершины. Каноническое право — куча тёмных, искажённых, несовершенных определений, допущенных отчасти благодаря ошибочным воззрениям прежних истолкователей римского права, и претендующих на такое деспотическое влияние духовной власти на светские дела, что ни один мудрый правитель не сумеет от него освободиться.

Стр. 100

Как последний и главный источник права остаётся римское законодательство, т. е. создание весьма непохожей на нас, чуждой нам нации, и притом — в период её упадка, носящее на себе явные следы этого упадка... Нет сомнения, что глубокий, острый, неутомимый ум сумеет из отдельных фрагментов создать что либо цельное по каждому учению; но для подданных важно, чтобы право жило в головах всех судей и чиновников. Между тем вся компиляция римского права слишком темна, обработана бегло, и ключ к ней потерян навсегда. Мы не обладаем римским миросозерцанием, римскими идеями, которые для каждого Римлянина делали его права понятным и доступным. У нас есть лишь разрозненные фрагменты, и при каждом удобном случае они уводят нас в такой лабиринт рискованных, неустойчивых предположений, что истолкователь редко может найти прочную почву и всегда может быть уверен, что будет вытеснен с избранной им почвы новым, лучшим истолкователем, который попытается приложить к делу новые идеи. Сверх того идеи классических юристов не дошли до нас в их чистоте, так как позднейшие постановления римских императоров браковали и переделывали почти каждое их учение, так что всё римское право представляет лишь смесь умелых и глупых, последовательных и непоследовательных определений. Ко всему этому надо прибавить, что римское законодательство представляет собою такой закон, текстом которого мы не владеем; это — закон, существующий в идее, реально же мы имеем лишь массу отрывков, в подлинности которых вовсе не уверены». (Тибо).

Как бы односторонни ни казались такие суждения, они свидетельствовали о том, что юриспруденция того времени переросла рецепированное право, нуждаясь в его открытой критике и самобытном творчестве. Успех приведенных идей был обширный. Недовольство юриспруденции гармонировало с общим философским настроением и с патриотизмом, возбужденным войною за освобождение и в конце концов привело к предложению об издании общегерманского гражданского уложения; это последнее долженствовало заменить собою всю пе-

Стр. 101

струю массу дотоле действовавших источников права (Тибо)⁴⁶. В литературе возникло обсуждение предложенной меры.

Разрешение вопроса сложилось однако не под тем влиянием, которое содействовало его постановке. Если идеи естественной философии были ходячими в обществе, то, с другой стороны, в самой философии произошёл перелом в сторону иных взглядов на право. Там возникла идея закономерности исторического хода вещей (Вико, Кант, Шеллинг) и идея национального развития народов. Обе идеи служили протестом: в философии— против крайностей рационализма, а в политике — против завоевательных стремлений Франции. Под этим новым влиянием вырос Фридрих-Карл-фон-Савиньи⁴⁷. Он вступил в споре по вопросу об издании уложения; и его ответ, данный на этот вопрос, положил начало новому течению идей в юриспруденции.

стр. 102

Повторяя современные философские идеи и особенно — идеи Шеллинга, Савиньи учил, что право составляет подобно языку, нравам и государственному устройству продукт народной деятельности и находится в нераздельной внутренней связи с прочими проявлениями её; общее народное убеждение, одинаковое чувство их внутренней необходимости объединяет их, устраняя всякую мысль о случайном или произвольном их происхождении. Наравне с другими проявлениями народной деятельности право постоянно движется и развивается, подчиняясь тому же закону внутренней необходимости. Каждый период истории народа есть продолжение предшествующих времён; каждый период творит свой быт не произвольно, но при соучастии всего прошедшего. Право вытекает из «народного духа»,—как стали говорить позднее. Оно отпечатлевает на себе особенности создавшей его нации и во внутреннем строе своём представляет строгий порядок,—«организм», по позднейшему выражению. — Два вывода следовали из нового воззрения: один вывод — практический, относившийся непосредственно к вопросу; другой—более теоретический. Первый содержал суждение, неблагоприятное осуществлению проекта общего кодекса. Если право выпростает из народа, то законодатель должен собирать плоды народного творчества, не подгоняя его и не навязывая ему ничего постороннего. Этот вывод игнорировал в законодательстве одну из функций народной юридической жизни и был похож на рассуждение фаталиста, который из необходимости человеческих поступков заключает о полной бесполезности личной самодеятельности. Неправильность сделанного вывода обнаруживалась из самого хода вещей. Не взирая на рассуждения теоретиков, гражданское законодательство, которое уже до того успело сделать крупные успехи (Баварский кодекс, 1756 г.; Прусское уложе-

Стр. 103

ние 1791 г.), продолжало свой путь(Австрийское уложение 1811 г., рецепция Французского кодекса 1804 г.). Протест Савиньи, если и затормозил что либо, то лишь появление общегерманского гражданского кодекса, которое уже осуществлено отчасти в наши дни (общегерманские вексельные уставы 1848 и 1869; общегерманское торговое уложение 1861 г.). — Гораздо плодотворнее было другое умозаключение, сделанное из нового учения о происхождении права. Так как право данного времени составляет продукт всей предыдущей истории народа, то для наиболее правильного понимания права должно изучить его историю. Это повело к возникновению и широкому развитию исторического исследования, касавшегося главным образом прав римского и германского. Вновь образовавшаяся школа юриспруденции получила название исторической. Последовавшее вскоре открытие Институций Гая (1816) и некоторых других памятников широко раздвинуло область новых вопросов и нового материала для истории римского права. Подобно лучшим из своих предшественников—глоссаторам и юристам филологической школы, Савиньи л его последователи обратились в непосредственному изучению римских памятников и таким образом в третий раз в истории юриспруденции возникло наиболее тесное общение с римскими юристами.

§ 34. При всём том ни основатель исторической школы, ни его последователи не возвысились до того взгляда на историю, который стал достоянием нашего времени. Им была чужда какая либо мысль об исследовании законов развития права,—мысль, проникшая в современную юриспруденцию под влиянием англо-французского позитивизма. В области истории историческая школа не задавалась широкою программою и руководилась скромным желанием. Ее представители желали проследить постепенное развитие права своего народа (и права римского, как составного элемента его) и выяснить результаты, к которым привела их история. На самом деле это

было повторением прежней цели. Подобно своим предшественникам юристы исторической школы желали понять действующие в Германии источники права; отличие их работы от старой заключалось лишь в новом средстве, предложенном для

стр. 104

осуществления той же цели. До них довольствовались непосредственным изучением и систематизированием источников; они же сочли нужным очистить их путём исторического исследования. По воззрению исторической школы назначение истории — отрицательное; она призывалась указать всё то, что отжило свой век, дабы юрист мог исключить отжившее из области действующих постановлений. История была изучением прошедшего ради известных, специальных практических целей. По прежнему догма права стояла на первом плане.

Догма в исторической школе сделала новые успехи. Эти успехи относились всецело к прогрессу формалъно-логического исследования; о возможности какого либо другого догматического исследования ещё не помышлялось. Под влиянием общего подъема научной мысли язык догмы выиграл в точности и определенности, изложение в ясности и краткости; обобщения стали шире, определения — совершенные группировка материала — стройнее и единообразнее. Ученику Савиньи, «могущественному» систематику Пухте (род. 1798, ум. 1846), составившему весьма замечательный курс «Пандект», принадлежало блестящее в первенствующее место в этом усовершенствовании.— Немаловажное влияние оказали исторические работы. Они помогли догматику разобраться в накопившемся материале, подвинув вперёд выделение римского элемента из всей совокупности действующего права. Противоположение между римскими и современными идеями выяснилось несравненно более, чем это было прежде; но здесь же мы встречаемся и с недостатками догмы. Литература первой половины XIX века все таки не пришла к тому объективному взгляду на римское право, который один был бы правилен в отношении к праву давно минувшего времени. Хотя была проведена яркая грань между действительным и «современным» римским правом, и далее — между этим последним и национально-германским правом, однако в литературе всё ещё теплился остаток той веры в римское право, как в абсолютный «написанный разум» (ratio scripta), которою руководилась юриспруденция прошлого, усматривая в нём источник всего возможного права и норму всех существующим отношений. Одним

Стр. 105

словом, в литературе продолжало сказываться влияние рецепции, и для правильной оценки работ исторической школы необходимо выяснить эту сторону их.