Об искусственном воззрении на право

Юридическое воззрение на право есть воззрение искусственное, условное; оно приписывает ему такие свойства (напр., передаваемость), которых право на самом деле не имеет и иметь не может (л., гл. XXIII). Потому, когда речь идёт о

Стр. 132

каком-либо свойстве права, всегда надо означить—понимается ли право так, как оно есть на самом деле, или — так, как оно принимается в юридическом воззрении. Этой двойственности не замечали догматики; но самая двойственность влияла на их суждения и служила источником споров, которые не имели бы места при различении условного и реального существа права. Таково происхождение спора по вопросу, прилагается ли преемство (сукцессия) к обязательствам, или по вопросу о существе корреального обязательства и друг.⁷⁴

О С о Б Е Н Н А Я Ч А С Т Ь Гражданского П Р А В А.

§ 41. Назначение «особенной» части гражданского права состояло в том, чтобы изложить одно за другим учения об отдельных гражданских правах. Основной вопрос касался системы такого изложения или, что то же, классификации самых прав. Классификация была построена на различении наиболее ярких внешних признаков, без прямого отношения к общему значению институтов в гражданской жизни и в гражданском обороте. Прежде всего различались две обширные группы прав — на основании того значения, которое им принадлежит в жизни отдельною лица; права, установляемые при жизни лица, и права—на случай его смерти или возникающие из отношений по наследованию. Далее первая, наиболее обширная группа прав делилась на категории по объектам; права вещные права по обязательствам, права семейственные. Потом следовали деления по объему полномочий, которые содержатся в каждом из прав; так, среди вещных прав различались: право собственности, владение и разнообразные права в чужой вещи (сервитуты, суперфиций, эмфитевзис, залоговое право). Права по обязательствам различались прежде всего по способу их установления (обязательства из договоров, из преступлений и т. д.), а потом уже—по объёму полномочий. В дальнейших подразделениях приходилось останавливаться на более мелких признаках. Так, напр., спо-

Стр. 133

собы установления права собственности подразделялись на односторонние и двусторонние, далее—на связанные с овладением вещью и на ведущие к собственности на неё без её овладения и т. д

Эта классификация не была изобретением догматиков исторической школы. Её явственные зачатки находились уже в институционной системе римских юристов (л., стр. 458), а постепенное усовершенствование её составляло дело систематиков XVI—XVIII столетий; догматикам XIX века пришлось сообщить ей окончательную отделку.—Достоинство её состояло в её простоте, которая обеспечивала всей системе быстрое усвоение со стороны учащихся; но научные интересы ею не удовлетворялись. Научная классификация гражданских институтов и основанное на ней их систематическое расположение должны быть построены на изучении их реальной связи или генезиса. Каждый институт происходит и существует как средство удовлетворения тех или других потребностей гражданской жизни или гражданского правосудия, а потому практическая роль института определяет и его положение в системе. Этот критерий — одинаков и для историка, и для догматика. Но историк права, по отношению к каждому отдельному периоду, должен руководиться лишь действительною ролью института в каждое данное время; напротив догматик, согласно с общим характером своего исследования, имеет право внести в систему, как вообще в догму права, нечто от себя, располагая и оттеняя институты сообразно той роли, которую они, в силу того или другого справедливого критерия, должны играть в гражданской жизни и гражданском правосудии ближайшего будущего.

Немногих указаний достаточно для заключения о том, какие важные стороны гражданских институтов упущены без внимания господствующею систематикой, благодаря её формальному характеру. Формы общего обладания имуществом составляют тот коренной тип, от которого в прошедшем произошли формы индивидуального обладания и которые в настоящем и будущем должны служить противовесом крайностям этого последнего. Между тем формы общего обладания вовсе не были

Стр. 134

сопоставлены вместе и разбрасывались по самым разнообразным отделам системы. Права по соседству не излагались совсем или же о них сообщалось в главе о собственности; сервитуты составляли особую рубрику в отделе прав в чужой вещи; учение о товариществах стояло в отделе обязательств, а близкие к товариществам корпорации фигурировали в общей части, в учении о субъектах права; учение о вещах, состоящих вне гражданского оборота, помещалось то в общей части, то в системе вещных прав. Общая сторона всех этих институтов была вовсе упущена из виду (ср. л., стр. 632 сл.). Гражданское право излагалось так, как будто бы оно представляло только формы индивидуального обладания. Во главе особенной части помещалось право собственности, как главный представитель такого обладания; но принцип исключительного обладания вещами, выражаемый собственностью, не был сопоставлен с непосредственно связанным с ним принципом свободы договора, а с другой стороны, точно так же не сопоставлялись между собою ограничения обоих принципов (ср. л., стр. 627). Разъединяя сродное между собою, догма соединяла разнородное в общие группы. К числу таких групп принадлежит, напр., группа прав в чужой вещи (iura in re aliena), где столь различные по своему историческому происхождению и практическому значению институты, каковы сервитуты, эмфитевзис, суперфиций и залоговое право соединялись в одно целое. Было бы правильнее рассматривать сервитуты, как форму общего обладания имуществом, о залоговом праве говорить в связи с обязательствами, а об эмфитевзисе и суперфициесе, которые составляли исключительную принадлежность оборота так наз. юридических лиц, трактовать вместе с этими последними.— Важную погрешность господствующей систематики составляет наконец то обстоятельство, что не сделано никакой попытки к освещению и группировке материала с точки зрения двух основных принципов развитого гражданского оборота: индивидуализма и формализма (л., гл. XX и XXI), и что вспомогательные институты (л., стр. 539) не противоположены основным институтам.

Стр. 135

ЗАЧАТКИ НАУЧНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

УЧЕНИЕ О ВЛАДЕНИИ

(Ромка со Смерчем довольно потирают лапки…ну, наконец–то владение!)

§ 42. Из учений особенной части заслуживает внимания учение о владении. С лёгкой руки Савиньи владение стало любимейшим предметом догматического исследования; уже в 1865 году было известно 158 сочинений и статей о владении. В отличие от других институтов, здесь исследовали не только, что такое владение, но также,—почему владение защищается. Владение являло из себя чуть ли не единственный институт, в учении о котором такой вопрос стоял на первом плане. Таким образом догма как бы близилась к тому, чтобы определить практическое значение владения; но вместе с тем и в этом случае она обнаруживала свои обычные несовершенства.

Гражданско-правовая власть защищает тот или другой институт, как скоро сознает его полезность для гражданского оборота или правосудия, т. е. его способность удовлетворить тем или другим потребностям, не выходящим за границы ведения гражданского права. Это сознание и есть ближайшее основание юридической защиты института. Но сознаваемая полезность может быть или мнимою, или же действительною, в той или другой степени осуществляемою на деле. В первом случае, т. е. когда защита института основана на мнимой его полезности, более или менее продолжительное существование его, в качестве живого элемента действующего правового порядка, возможно только при том условии, что институт окажет другую пользу, хотя от него не ожидавшуюся, но настолько важную, что сознание её побудить гражданско-правовую власть оставить институт в его силе. Так выдвигается на первый план новое основание защиты, первоначальное же основание её отодвигается в область прошедшего. Во втором случае, т. е. когда с самого начала защита института основана на действительной его полезности, к этой последней могут присоединиться ещё некоторые другие полезные действия института; признание их создаёт, в подкрепление главному основанию, вторичное основаниё юридической защиты института.

Стр. 136

Степень каждого из полезных действий, как первоначального, так и последующих, может с течением времени изменяться; точно так же может изменяться и значение, которое гражданско-правовая власть придаёт каждому из полезных действий,— и в результате возможно более или менее медленное, частное или полное изменение оснований защиты, сопряженное с меньшим или большим изменением самого института. Таким образом основание юридической защиты института, которое существует в периоде, значительно отстоящем от момента его первоначального происхождения, может быть иным, нежели оно было в этот самый момент.— Это обстоятельство упускалось из виду исследователями владения. Говоря об основании юридической защиты владения в римском праве, они приступали к вопросу так, как будто бы заранее следовало ожидать, что существовало лишь одно такое основание и что во все времена оно оставалось неизменным. Самая природа «основания» понималась не в истинном её смысле. Изыскания направлялись не столько к тому, чтобы определить, в чём состояла полезность владения, сколько к тому, чтобы свести защиту владения на какой либо, хотя бы достаточно отвлечённый принцип, который на самом деле оказывался одинаково важным как по отношению к владению, так и к другим институтам и, следовательно, ничего не объяснял собственно относительно владения. Так сказывался формально-логический характер догмы.—По мнению Савиньи, владение защищается не потому, что оно само по себе, есть нечто правовое, но потому, что нарушение владения представляет собою явление неправомерное; нарушение владения есть гражданское преступление (деликт) и как таковое вызывает реакцию со стороны права. По другому учению, нарушение владения есть посягательство на земский мир и потому защищается самое владение (Рудорф). Однако про каждое другое право можно было бы сказать, что его самовольное и особенно насильственное нарушение есть гражданское преступление или посягательство на земский мир и это, само по себе достаточно справедливое замечание, не объяснило бы ничего касательно происхождения института. По третьему воззрению, в

Стр. 137

предыдущем учении высказана та верная мысль, «что в гражданской жизни не должны иметь место самоуправство и произвол, но, напротив, каждый, кто считает себя в праве требовать чего либо от другого, должен осуществить своё требование в предписанной правом форме». Сообразно этому искать основания владения значит, будто бы, впадать в такую же ошибку, в какую впадала естественная философия, когда она в природе собственности, договора и государства искала основания юридической необходимости этих институтов; относительно всех институтов существует только условная необходимость: было бы невозможно установить в обществе справедливый порядок, если бы не были признаны право собственности, обязательность договоров и необходимость власти. Точно так же и защита владения есть общее условие существования прочного порядка в обществе, и владение, как правовой институт, достаточно объясняется этим положением (Рейн-гольд Шмид). Таким образом ложный приём, положенный в основу исследования, привёл в конце концов к тому, что пришлось уклониться от самого исследования. В самом деле, нет сомнения, что если какой либо гражданский институт существует века и тысячелетия, то это происходит оттого, что он составляет необходимое условие гражданского порядка. Но это не исчерпывает вопроса; напротив,—дает лишь повод к нему. Спрашивается, почему такой то институт есть необходимое условие правильного развития гражданского быта? Это почему плохо разъясняется двумя первыми из вышеизложенных теорий (Савиньи. Рудорф); оно вовсе игнорируется в третьей теории (Шмид), происходящей однако непосредственно от двух первых.—К подобному же игнорированию пришла другая, не менее важная группа теорий, посвящённых владению. Эта группа образовалась уже под влиянием философского учения Гегеля. «Воля», которая благодаря Гегелю, получила в праве первенствующее значение, послужила источником для объяснения владения. Учили, что владение есть выражение воли во вне, что воля составляет основной принцип гражданского права, что воля, как таковая, и следовательно, выраженная во владение, достойна защиты. (Ганс, Брунс и друг.)- Более точно

стр. 138

было изложено учение, в котором место "воли" было уступлено «личности». По этому учению, в защите всех прав защищается личность. Но во владении она охраняется непосредственно, тогда как другие права имеют к личности только посредственное отношение. Во владении предметом права служит сама воля, личность; в других правах личность выражается посредственно в посторонних объектах (Пухта). Переводя эти мысли на наш язык, получаем, что защита других прав вызывается особенными, им свойственными интересами; защита же владения обусловлена непосредственно интересами личности. Но такой взгляд смешивает субъективную неизвестность о мотиве владения с объективным отсутствием мотива. Личность, в том смысле как она употреблена в приведённом учении, не представляет чего либо самостоятельного от отдельных гражданских интересов, а есть не что иное, как полная их совокупность. Когда основание института предполагается известным или не возбуждает вопроса, тогда дают институту обособленное положение; когда же мотив института служит предметом неразрешённого вопроса, тогда готовы усматривать его просто в «личности». «Право личности» является не какою либо самостоятельною сферою, а общим (сладом материала, ещё не разобранного по отдельным сферам. Относить владение в область «прав личности» значит не объяснять его, но, напротив, отказываться от какого либо определённого объяснения.

Стр. 139