I. Влияние рецепции на догматическое исследование римского права.

§ 35. И тот успех, которого достигла догма в деле установления разумного отношения к римскому праву, и те черты её, которые обусловливались в этом случае недостатком прозорливости, будут ясны из нижеследующего.

1. Мы знаем, что обобщения, которые делал римский юрист, часто отличались неточностью. Это свойство римских юристов было наконец замечено и, более чем прежде, в девятнадцатом столетии немецкие догматики стали осторожно относиться к римским обобщениям. Характерным примером в этом случае может служить правило: errantis volunlas nulla est⁴⁸. Обыкновенно его понимали в том смысле, что оно отрицает наличность воли у того, кто ошибается⁴⁹, и так как такой принцип расходится радикально с решениями римских юристов об ошибке (л., §§ 236—245), то признавали его за обобщение неосмотрительное⁵⁰, верное только в известном частном смысле⁵¹, который, в свою очередь, по мнению иных, подлежит ограничению⁵². Точно так же два правила юриста Павла касательно того же предмета (л., стр. 483) были признаны за неправильные. По словам Павла, следовало предположить полное различие, в отношении юридических последствий, между ошибкою в праве и ошибкою в факте. Между тем исследование этого предмета по дигестам и другим

Стр. 106

памятникам неминуемо привело догматиков (Мюленбрух, Савиньи) к мысли, что не существует никакого основного различия в том, как относится римское право к различным видам ошибки,—что в известных границах право карает вообще каждую ошибку, но что на практике, в результате, фактическая ошибка извиняется чаще, нежели ошибка в праве, потому что условия извинительности ошибки осуществляются чаще и потому допускаются легче в первом случае, нежели во втором. Таким образом «правило» римских юристов оказалось правилом только в том смысле, что обозначает, к каким результатам приходит практика в большинстве случаев; но оно вовсе не выражает принципа, которым она руководится при юридической оценке последствий ошибки. Тем не менее римские юристы приводили нередко своё правило в качестве мотива своих частных решений; и это обстоятельство свидетельствует, конечно, только лишний раз об их неискусстве мотивировать собственные мнения.

Раскрывая несостоятельность римских обобщений, догматики однако не всегда решались констатировать факт открыто. Из ложного опасения уронить авторитет римских юристов не редко они подымали вопрос о том, не относились ли сами римские юристы к своим мнимым обобщениям как к частным правилам. Разрешая такой вопрос, иногда приписывали римским юристам слишком много ловкости, утверждая, что известное обобщение, оказавшееся справедливым только отчасти, понималось самими составителями его только в этом частном смысле. Было бы основательнее судить о том, что думал юрист, по тому, что он сказал. Во всяком случае, как известно, уже составители Дигест преувеличивали значение общих правил, находившихся в их распоряжении. - 2. С другой стороны, готовые обобщения, которые можно было найти у римских юристов, представляли большой соблазн для догматики; и во многих случаях он продолжал пользоваться ими, не подвергая их надлежащей критике. Господствующая презумпция была в пользу римских обобщений; каждое из них как бы предполагалось правильным, пока не обнаруживалось противное. Отсюда следовало принятие в

Стр. 107

догму многих правил, на самом деле не выражавших римского порядка.—Так, в пределах уже помянутого учения об ошибке, правило Папиниана (стр. 590) не согласовалось с решениями других юристов. Не смотря на то, что Савиньи признавал в этом случае явное противоречие⁵³, большинство знаний стремилось сохранить за правилами Папиниана значение верного принципа, более или менее общего⁵⁴.—Если, как показано выше (стр. 106), одни исследователи успели убедиться в неверности того правила, которое разграничивает принципиально два вида ошибок, то, с другой стороны, исследователь новейшего времени (Гессе) сделал новую попытку восстановить его кредит⁵⁵.—Почтенные успехи были сделаны в раскрытии истинного исторического значения многих институтов римского права; тем не менее догматизация принципов и исторических различий,—приём, свойственный и самим римским юристам (л., стр. 488), и глоссаторам (стр. 29), нашла своих сторонников среди догматиков исторической школы. Догматизированный принцип или догматизированное различие были выгодны в том отношении, что представляли готовое обобщение, готовую рамку для каких либо форм нового права. Так, правило Павла касательно потери владения (л., стр. 489} господствовало безусловно почти до наших дней, и критическое отношение к нему (Иеринг) всё ещё стоит в литературе изолированно⁵⁶. Различие договоров, в отношении ответ-

стр. 108

ственности должника за нерадение (culpa) объяснялось догматиками также, как объяснил его Ульпиан (л., стр. 489). Далее Ульпиановское же определение эксцепции (л, стр. 488, ср. 375) легло в основание учения об этом предмете у лучших писателей (Савиньи, Пухта, Бетман-Гольвег); они последовали за воззрением глоссаторов (стр. 30), и только в настоящее время устанавливается более правильное воззрение (Ленель, Эй-зеле). В двух способах защиты ответчика: ірsо іure и посредством эксцепции видели два судебных способа с строго определённым догматическим различием: признавали, что в эксцепции выражается самостоятельное право ответчика, ограничивающее или устраняющее право истца. От такого воззрения зависели и мнения по другим вопросам; напр., полагали, что соглашение об уничтожении обязательства (pactum de non petendo) пользуется преимуществом пред другими видами соглашений (р. de petendo): римское право допускало иногда, что первый вид действовал ірsо іure, тогда как другие виды проявляли своё действие чрез эксцепцию. Формальное, вызванное историческими условиями развития, понятие приобрело таким путём догматическое значение.—Во многих случаях в деле догматизации исторических различий новые учёные шли гораздо далее римских юристов. Корреальное и солидарное обязательства были лишь двумя формами последовательного развития одного и того же института (л., стр. 533); между тем из них сделали две формы, принципиально противоположные одна другой (Риббентроп, Фиттинг и др.),—взгляд, имеющий значение для современного права, но безусловно неверный для римского права. Ещё пример в том же роде представляет разделение процентов на два вида: одни проценты могут быть

Стр. 109

предметом самостоятельного обязательства, другие же напротив взыскиваются только при иске по главному обязательству. В римском праве, это разделение было обусловлено некоторыми процессуальными особенностями и, во всяком случае, не было выдержано строго. Между тем новая теория не затруднилась возвести его на степень строго-определённого догматического принципа (отожествив римское разделение с разделением процентов на договорные и законные) с важными в практическом отношении последствиями, при чём, очевидно, перешла за границы, установленные римскими юристами⁵⁷.--Во всех названных случаях интерпретация двигала юстинианово право назад, воскрешая и развивая уже отжившие его части.

Впрочем надо отметить, что в наше время уже не редкость—встретить в догматической литературе здравый взгляд на значение римских обобщений. Вот что читается, напр., в одном из новейших исследований: «В противоположность господствующему (как кажется) мнению, полагающему, что относительно вопроса о переходе прав по наследству и других родственных ему вопросов римское право следовало строго ясному принципу, надо сказать, что в римской юриспруденции царствовала по этому предмету величайшая запутанность мнений. Относящиеся сюда принципы недостаточны по их неопределенности. С одной стороны, колебание мнений объясняется запутанностью понятия о контракте: С другой стороны, хотя содержится ясный принцип в том правоопределении, которое гласит, что actiones poenales ex maleticio, притязания, имеющие своею целью наказание, не наследственны с пассивной стороны, однако, при тесной связи уголовного и имущественного права, замечаемой у Римлян, во многих, даже в большинстве случаев было совершенно невозможно решить, состоит ли главная цель данного обязательства в наказании виновного, или в вознаграждении потерпевшего за вред...,

Стр. 110

Потому, как и следует ожидать, мы находим часто в этом учении непоследовательность и контроверзы. Действительное же состояние этого вопроса у Римлян заключалось в том, что юристы руководились при разрешении каждого отдельного случая своим чувством справедливости и старались подвести продиктованное таким образом решение под одну из числа принятых догматических рубрик»⁵⁸. Ходячие мнения ещё продолжают настойчиво характеризовать римское право как систему идей, обработанную тщательно в формально-логическом отношении; но из рассмотрения догматических монографий по этому праву не трудно заметить, что большое число авторов довольно различных направлений разделяет наше воззрение на римскую юриспруденцию. Под влиянием литературы неправильные римские обобщения оказали своё действие и на новое законодательство⁵⁹.

3. Из недостаточной оценки казуального характера римской юриспруденции проистекал также следующий догматический прием: черезчур смелые обобщения возводили какие нибудь отрывочные и случайные решения римских юристов в общее правило. Так, всё учение о «существенной» ошибке (л., стр. 608) основано на неправильном обобщении немногих казуальных решений. Или, напр., из двух решений Африкана, имеющих совершенно специальный характер⁶⁰, было создано общее правило, по которому каждый добросовестный владелец погибшей вещи, успевший продать её до погибели, оказывался ответственным пред собственником её и -был обязан возвратить ему вырученную цену. В наше время обнаружена ложность этого правила⁶¹. В наше же время было показано, что известное постановление имп. Диоклетиана о праве продавца отменить куплю, когда она состоялась за слишком дешёвую цену (laesio enormis, л., прим. 274),—относится не ко всем вещам,

Стр. 111

как обыкновенно думали, но только к недвижимостям. Впрочем, в этом последнем случае заблуждение было обусловлено недостаточною филологической разработкой Юстинианова кодекса.

Существует особое побуждение к тому, чтобы отдельным казуальным решениям римских юристов придавать большее значение, нежели они имеют его на самом деле. Не задумываясь достаточно над тем, в какой мере можно ожидать от римского права, чтобы оно отвечало на вопросы, поставленные гражданскою жизнью нашего времени, догматики желают освящать идеи нового происхождения покровом векового авторитета римского права. Новейший пример этой категории даёт учение об ответственности по ничтожным договорам, или о нерадении при вступлении в договор (culpa in contrahendo⁶²). Это учение занимается вопросом о том, какую ответственность должен нести контрагент, предложивший обязательственный договор, когда по принятии его другою стороною он окажется ничтожным вследствие недостатка необходимых условий со стороны предложившего контрагента (л., прим. 923 и стр. 629). Практический интерес, связанный с разрешением приведённого вопроса, настолько велик, что, бесспорно, уполномочивает современную юриспруденцию на тщательную и оригинальную разработку его. С другой стороны, относящиеся к нему фрагменты римских источников настолько неполны, немногочисленны и противоречивы, что не дают возможности вывести из них что либо помимо общих и неопределённых заключений. Они противоречат взаимно относительно юридической конструкции принадлежащего сюда отношения; не дают указания на мотив, в силу которого возлагается на контрагента ответственность за ничтожность договора; с излишнею краткостью и неясностью они говорят наконец о размере этой ответственности. Тем не менее догматики считают за существенное показать, что их собственные воззрения со-

Стр. 112

гласуются в данном случае с предполагаемым принципом сохранившихся фрагментов. Подобную же тенденцию можно проследить, напр., в учении о договоре в пользу третьего лица⁶³. Не только предположение о полной однородности потребностей римского и современного гражданского оборота и взглядов на справедливость, но и уверенность в том, что каждая отдельная часть римской системы представляется, если не законченною, то всё-таки достаточно отделанною, живут ещё в юриспруденции.

4. Наиболее резко догматизирующая тенденция продолжала сказываться в стремлении толковать римское право так, как будто бы оно во всех своих частях было проникнуто одними началами. В ущерб исторической правде догматики девятнадцатого столетия немногим менее своих предшественников заботились о соглашении противоречивых решений римских юристов. В любом догматическом исследовании не трудно найти ненужные проявления этого примирительного стремления. Крупные образцы его представляют уже вышеупомянутые попытки согласовать, во что бы то ни стало, общие правила римских юристов с казуальными решениями (стр. 106 сл.). До каких крайностей может простираться оно в отдельных случаях, показывает следующий пример. В одном из своих решений Ульпиан не признаёт перехода права собственности на имущество, переданное кем либо кому либо в приданое, если брак осуществится после смерти лица передавшего, и соглашается на таковой переход только после некоторого колебания и как на особое исключениие, ne mulier maneat indotata⁶⁴. Иначе решил Юстиниан в сходном случае. Он, не колеблясь, признал переход права собственности по назначению⁶⁵. В литературе известны⁶⁶ до девяти различных попыток объяснения этого противоречия; древнейшая принадлежит ещё глоссаторам.

Стр. 113

И если одна из попыток, возникших в наше время, может показаться более правильною (Иеринг), то прежде всего—потому, что она принимает противоречие и не ищет, во что бы то ни стало, полного единогласия между римскими юристами. Характеристическая сторона спора состоит в том, что самое противоречие касается не практического исхода казуса (о чём Ульпиан и Юлиан мыслили одинаково, отдавая право собственности тому, кому оно было предназначено), а только юридической конструкции его, т.е., вопроса, в каком юридическом виде желаемое решение должно быть дано. Таким образом сторонники единства простирают свои притязания не только на единогласие римских юристов относительно чувства справедливости во всех мелких проявлениях его, но и на единомыслие относительно мелочей юридической техники, — как будто их техническое знание было чем-то в роде deus ex machina и как будто сами юристы стояли вне закона исторического прогресса!

5. К разъяснению тёмных мест Дигест и других памятников Юстинианова законодательства догматики прилагали такое старание, которое уместно лишь относительно тёмных постановлений действующего законодательства. В действующем законодательстве каждому, хотя бы наименее понятному постановлению, должен быть придан определённый смысл; относительно же многих тёмных решений римских юристов и постановлений римских императоров разумнее всего ограничиться констатированием такого их свойства без каких либо дальнейших изысканий. Примером может служить знаменитый сорок девятый фрагмент титула Дигест о мандате, где Марцел трактует запутанный случай передачи вещи на основании договора поручения⁶⁷, Случай изложен так,

стр. 114

что истинная мысль юриста навсегда осталась от нас скрытою; тем не менее до сего времени казус служит излюбленным предметом остроумных изысканий.

Из всего сказанного явствует, что догматическое исследование римского права не всегда служило к раскрытию истинного смысла его постановлений. Наиболее крайние писатели даже возводили в принцип такое к нему отношение. Не далее как тридцать лет тому назад (1855) один из авторов утверждал⁶⁸, что при толковании Юстиниановой кодификации надо выходить из воззрения на неё, как на нечто цельное; надо стремиться к раскрытию не мысли юриста, которому принадлежит данный фрагмент, но смысла фрагмента, как части компиляции. Потому, напр., частное правило о порядке доказательства при одном из исков (condictio indebiti), должно признать за общее правило только потому, что оно помещено в титуле «о доказательствах» (de probationibus). Вообще нахождение фрагмент в том или другом титуле определяет его значение. Объяснение противоречий историческим путем не следует допускать, как противное воле имп. Юстиниана. Хотя автор и признаёт, что Corpus iuris не может быть признан за непосредственный источник права, но обязателен лишь настолько, насколько подкрепляется авторитетом закона, обычая или теории, однако в конце концов он всё таки держится того мнения, что вышеизложенный способ толкования будет наивернейшим, ибо соответствует указаниям, изданным на этот счёт самим Юстинианом. Так как реципировано и реципируется юстинианово право, то и толковаться оно должно по Юстиниановски. Таким образом замыслы бедных идеями и лишённых почти всякого вдохновения компиляторов призывались заслонить собою идеи Юлиана, Папиниана, Ульпиана и других светил римской юриспруденции! — Не мудрено, что при таких условиях наиболее требо-

Стр. 115

вательные критики отказывались вовсе признать рецепцию римского права в обще-германской догме (das gemeine Recht),— взгляд, страдающий некоторым преувеличением⁶⁹

стр. 116