VIII. Зачатки научного правоведения.

(Зачатки науки в догме права).

§ 37. Двум требованиям должно удовлетворять исследование, для того, чтобы заслужить название научного. Во первых, научное исследование служит не непосредственному удовлетворению каких либо практических целей,—не разрешению каких либо практических задач, но руководится исключительно одною любознательностью. Наука разрабатывается непосредственно для науки. Практическое значение полученных результатов обнаруживается само собою по окончании исследования, но не составляет чего либо преднамеренного; преднамеренное изыскание их и дальнейшее комбинирование в видах практических—дело искусства, но не науки.—Во вторых, наука стремится постигнуть изучаемый предмет так,

стр. 122

как он есть, на самом деле, не внося в него ничего от себя.—Прилагая эту мерку к догматическому исследованию римского права, рассмотренному в предшедшей главе, мы должны сказать, что оно не удовлетворяло ни одному из сказанных требований. Во первых, догма римского права изучала это последнее ради известных практических целей, именно—в видах применения его на практике; во вторых, как видно из всего вышеизложенного, она в той или другой мере перерабатывала римское право, придавая ему новый вид. Догма римского права, стало быть, не была наукой.

Если мы обратимся за справкой к истории других наук, то узнаем, что ни в одной отрасли знания научное изучение не возникало вдруг в его чистом виде. Всегда оно было приурочено вначале к каким либо практическим целям. Однако уже в этом своём состоянии человеческому уму удавалось приходить к заключениям, которые содержали в себе некоторое истинное знание об изучаемом предмете. Это знание впоследствии ложилось в основание науки, как скоро она обособлялась, приобретая должную самостоятельность.

Так же произошло и в догме. До девятнадцатого века догматическая переработка римского права состояла в том, что постановления этого права так или иначе приспособлялись к потребностям новой жизни. В девятнадцатом веке ясно сознавали различие, во первых, германского, во вторых, «современного» римского и, в третьих, действительного римского права, и потому такая переработка, в несравненно меньшей степени, чем прежде, продолжалась только как непреоборимый остаток прошлого (§ 35). Но до чего дошли в деле различения отдельных постановлений, до того далеко ещё было в более отвлечённой области определений и теории права. Здесь возродилась, в новой форме, переработка римского права, незаметная для самих догматиков. Догма девятнадцатого столетия отличалась относительно большею отвлечённостью. Она выяснила многие юридические понятия и формулировала соответствующие определения; она построила теории для объяснения разных институтов гражданского права. Обыкновенно предполагалось, что эти определения и теории основываются всецело на римском праве; на самом же деле

Стр. 123

их происхождение было иное. В основе их лежало сравнение соответствующих институтов древнего и нового права, при чём зачастую новое перевешивало древнее, и заключения относительно римского права получались неверные. Это сравнение, незаметно для самих авторов, уже руководило заключениями юристов-философов XVII и XVIII в. в.; из философии многие идеи перешли потом в догматическую литературу, где чрез их призму освещался материал римского права. Такая переработка римских понятий и институтов представляет для нас двоякий интерес. Во первых, она свидетельствует о продолжающемся влиянии рецепции на юридическую литературу; но во вторых, она же являет собою первые опыты научного построения. В юридической литературе изучение римского права составило форму, в которой зародилась и из которой в будущем должна была развиться общая наука о гражданском праве.

Догматические Определения.

§ 38. Центр тяжести всей догматической работы состоял в определениях все термины (названия) гражданского права, крупные и неважные, получили возможно точные определения. Определения признавались отправною точкою каждого учения; изложение института начиналось обыкновенно с определения его названия, а остальной материал группировался так, чтобы подтвердить собою формулированное определение. Этот последний процесс обозначали как «развитие» определения, выдавая тем самым свой неправильный взгляд на логическое значение всего догматического процесса.

Надо помнить, что определение относится не к самому предмету, но к его названию; оно не говорит нам, что такое— данный предмет, но поясняет, какой именно предмет обозначается данным названием. Определение есть словесное перечисление существенных признаков предмета. Каждое такое перечисление, для удобства обзора и проверки, может быть путём словесного преобразования, раздроблено на несколько предложений, полученные предложения могут быть сгруппиро-

Стр. 124

ваны в известном порядке, и в том же порядке, соответственно отдельным предложениям, может быть сгруппирован и рассмотрен фактический материал предмета. — Такое то раздробление определения догматики называли его «развитием», а в сказанной группировке материала усматривали «выведение» частностей из определения. Определение они относили не к названию того или другого института, но к самому институту и усматривали в определении выражение «основной идеи» института. Предполагалось, что основная идея существовала, в её чистом виде, с самого начала, как бы сама по себе, так что развитие института в истории было не более как бы постепенным проявлением этой идеи. В познании определения думали найти познание самого института,— формулу определения признавали за причину или источник отдельных норм, составляющих своею совокупностью учение о данном институте. Вот почему и догматическое построение учения преломлялось под точкою зрения «развития»; вот почему рассуждениям об определении придавали громкое имя «теории». Многочисленные «теории» юридического лица были на самом деле не более как определениями этого института; то же надо сказать о «теориях» солидаритета и кореалитета и о многих других. По той же причине наконец догматики впадали в следующее заблуждение. Названия не обладают безусловною устойчивостью и поэтому определения не в состоянии охватить все случаи определяемого предмета; тем не менее догматики заботились о том, чтобы каждое определение, напр. определение какого либо римского института, согласовалось непременно со всеми решениями, которые можно было найти у римских юристов касательно этого института. Несогласие предложенного определения с каким либо решениями, независимо от степени важности этих последних, всегда рассматривалось как веский аргумент против определения. При этом забывалось и то, что решения, заключенные в римских сборниках права, были формулированы людьми, которые, как бы совершенны ни были их юридические способности и познания, не могли быть вполне свободны от свойственных людям недостатков и потому не были в состоянии сохранить

стр. 125

абсолютную последовательность в высказанных ими положениях. Полная последовательность и единство судебной практики в сфере какого либо института, если только оно осуществимо, было бы явлением в несравненной степени более странным и замечательным, нежели некоторая незначительная непоследовательность и разноречие. Потому несогласие догматического определения с отдельными решениями только тогда обращается в ущерб самого определения, когда переходит известные пределы и касается решений настолько важных или многочисленных, что было бы неосновательно предполагать, что подобное несоответствие могло ускользнуть от внимания юриспруденции

Догматическая Система.

§ 39. Все означенные черты догматической работы порождают заключение об её формально-логическом характере. Она оперировала не столько над реальным существом институтов, сколько над смыслом их названий; не столько практическое назначение института, сколько признаки, указанные смыслом названия, руководили догматической оценкой. Тот же характер сохраняла и систематика гражданского права; она соединяла и разделяла институты по группам, основываясь на «логическом» (как принято было выражаться}, т. е. на формальном их сходстве и несходстве, при чём действительное родство институтов, основанное на одинаковом или родственном практическом назначении их, стушевывалось и могло высказываться разве случайно.

Учение ОБ ИСТОЧНИКАХ ПРАВА.

Во главе догматических систем стояло учение об источниках права, т. е. о юридических нормах (обычное право, закон, право юристов). Такое выделение имело своё основание, ибо, действительно, юридические нормы тем, отличаются от прочих явлений гражданско-правовой жизни, что служат их могущественным фактором: они направляют

Стр. 126

субъектов при совершении юридических действий и судей — при постановлении судебных решений.—Но догма почти забывала другие факторы гражданского права и между ними прежде всего — внутреннее убеждение или совесть самого судьи. Она учила о вполне пассивном положении судьи относительно законодателя, игнорируя, что в римском праве именно суд служил активным центром всего юридического творчества. Не римское право, но учение ХVIII века о разделении властей служило в данном случае основанием догматического учения—В теории толкования закона (Савиньи, Унгер) сказался явный формализм. Если назначение судьи состояло в том, чтобы применять беспрекословно волю законодателя, то казалось бы, что толкование закона должно направляться к тому, чтобы, по возможности, открыть эту волю. Между тем теория толкования заботилась о раскрытии смысла закона, как он следовал из «грамматического> и из «логического» смысла его слов и предложений, без особого внимания к тому обстоятельству, в какой степени законодатель действительно руководился этим смыслом. Толкование закона разделяли на «грамматическое» и «логическое», не спрашивая о том, возможно ли в каждом отдельном случае смысл слова толковать отдельно от смысла всего предложения; далее толкование подразделялось на ограничительное и распространительное, хотя таким подразделением обозначалось лишь различие результатов, но не самого процесса толкования (Иеринг). Толкование по аналогии изображали как бы дедуктивный приём, тогда как на самом деле аналогия—приём индуктивный, и не замечали, что суждение по аналогии составляет в суде форму непосредственного юридического творчества.