IX. Современная юридическая литература в её отношениях к римскому праву.

§ 43. Современная литературная разработка римского права совмещает в себе, в той или другой степени, все формы, которые образовались в продолжении долгого периода развития от времён падения западной римской империи до наших дней.

Наиболее старым формам, сложившимся до девятнадцатого столетия, принадлежит, понятно, наименьшее значение.

Литература варварского времени (VI—ХІ стол.), состоявшая из учебников, писанных по образцу Юстиниановых Институций, различных толкований и слабых опытов систематического обозрения предмета (§ 3 і. f., § 8), литература рецептивного характера, посвящённая исключительно передаче римских постановлений, была с наступлением XII столетия всецело поглощена работою глоссаторов (§§ 11—13), которая далеко превзошла её и своею полнотою, и относительною глубиною. Живая связь соединяет наше время с глоссаторами. Романисты нашего времени постоянно пользуются результатами той сизифовой работы глоссаторов, которая по бесчисленному множеству вопросов сопоставила вместе отдельные, однородные по содержанию, места римских памятников; романисты нашего времени беспрестанно повторяют принадлежащие глоссаторам толкования отдельных мест, почему-либо представляющих затруднения для понимания; нередко они следуют за глоссаторами даже в области общих понятий определений.—Комментаторы (§ 15) внесли в разработку римского права практическую тенденцию и дали широкий простор диалектике; это направление повторилось в грубом виде в Германии, в форме «популярной» юридической литературы (§§ 23, 24), и приобрело

Стр. 140

более стройный вид в позднейший период, известный под именем usus modernus (§ 29). В наше время практическая тенденция отступила на задний план; с каждым годом самостоятельное юридическое творчество делает новые успехи и если, по временам, римские понятия и постановления перетолковываются в смысле, наиболее подходящем к нуждам современной гражданской жизни, то это более—остаток старой, вымирающей привычки, нежели плод какого-либо живого и прогрессирующего стремления. Но что касается до другого дара тенденциозной юридической литературы старого времени, — до диалектики, то диалектика составляет и, в своём лучшем значении, должна составлять существенный элемент современной юриспруденции. Догма права не может получить своей полноты и целостности без диалектики, и задача догматика заключается, в этом случае, лишь в том, чтобы диалектический элемент не был развит в излишке, в ущерб реальному основанию догматических обобщений. Знаменитые «Пандекты» Георга Фридриха Пухты—классический образец догматической разработки с точки зрения диалектики; и если, в сравнении со многими последующими работами, эти «Пандекты» проигрывают в отношении реализма и жизненной правды, то никто из последующих писателей не дошёл ещё до такого великого мастерства в применении диалектических приёмов, каким владел Пухта.

§§ 44. Филологическая разработка римских памятников, развившаяся под влиянием Возрождения (§§ 27 и 28), продолжалась и продолжается в нашем столетии с новыми успехами; начатки исторического исследования, возникшие под тем же влиянием, получили широкий расцвет в трудах исторической школы. До сего времени историческая школа образует основной элемент юриспруденции; тип исторического и догматического исследования, как бы он ни обозначился в трудах исторической школы, служит основным типом юридического исследования вообще, и в особенности—по отношению к римскому праву. Но в течении столетия этот тип постепенно усовершенствовался под влиянием весьма разнообразных направлений мысли и течений жизни.

Стр. 141

Сначала остановимся ещё раз собственно на исторической школе. Учение Савиньи о происхождении права,—учение о том, что право составляет продукт закономерной народной деятельности, что оно, постоянно двигаясь и развиваясь, отличается национальным характером и внутри себя представляет строгий порядок (стр. 102),—это учение определило всё дальнейшее направление научной работы; но вместе с тем почва, не вполне подготовленная к быстрому усвоению отвлечённых и широких задач, оказала и своё тормозящее воздействие. Три обстоятельства заслуживают в данном случае особого внимания: продолжавшееся господство практической тенденции, неподготовленность исторического материала и влияние окружающей философской среды.—Практическая тенденция—стремление искать в научных истинах не более, чем нужно для непосредственного удовлетворения практических нужд—ещё сохраняла свою силу. Научные обобщения Савиньи понимались как практические принципы, которые предписывали консервативную сдержанность в деле гражданского законодательства, дабы не нарушить «естественного» течения жизни,—и во всяком случае ими пользовались только для разрешения таких вопросов, каковыми были вопросы о кодификации гражданского права в Германии и о значении для этой страны римского права. Сторонники этого последнего защищали его господство, опираясь на учение Савиньи, ибо римское право стало германским—путём долгого употребления его в судах; а их противники, руководствуясь тем же учением, открыли в глубине германского "духа" национальное народное право, которое будто бы жило в народном сознании вопреки всем воздействиям «пагубной» для национальных интересов рецепции. Самую борьбу двух школ, исторической и неисторической или «положительной», пока она не окончилась полною победою первой над второю, долгое время рассматривали как борьбу из за вопроса о кодификации; и по видимому, сам Савиньи, насколько можно заключить из его полемики с Гегелем, не сознавал всего широкого значения своих обобщений. Отсутствие материала, подготовленного для исторического исследования, в свою очередь, действовало неблагоприятно на развитие исторической школы. История права

Стр. 142

достигает своей цели, когда приводит к обобщениям, которые определяют последовательный ход правового развития; но ближайшим последователям Савиньи пришлось вместо обобщений приняться за собирание отдельных фактов, и такая работа поглотила в себя все без исключения силы историков права. Наконец не малое значение принадлежало влиянию философской среды. Новое учение о происхождении права, порожденное современною ему философиею, принесло в юриспруденцию с собою и философские заблуждения. Философия искала в разнообразии исторических явлении единую объективную «сущность», единую объективную «волю», единый объективный «дух». Такое воззрение сквозило уже у Савиньи, когда он указывал на то, что «следует в разнообразии фактов, представляемых историей, искать высшее единство, высший принцип жизни, при помощи которого можно было бы объяснить частные проявления и одухотворить материальные события». Под пером Пухты и других право стало произведением изначала готового народного «духа» и спокойно, собственною своею силою, развивающимся «организмом». Если ко всему этому присоединить то влияние старых приёмов, которые мы старались изобразить выше, в главе VII, то будет понятна форма, в которую вылились работы исторической Школы. В то время как историческое исследование сосредоточилось на пытливом расследовании мельчайших исторических подробностей (ср. § 38), руководящее понятие «развития» приобрело самые неясные очертания. Догматическое исследование римского права, т.-е. систематическая разработка его в видах приложения на практике вновь выступила на первый план. История права рассматривалась как второстепенная часть науки; назначение её—отрицательное, она очищает материал, нужный для догматического построения; под историей понимали лишь изучение отдалённого прошедшего и не догадывались, что настоящее может служить наравне с прошедшим предметом исторического изучения. «Организм» права понимался в смысле логической системы юридических принципов, и именно в этом направлении юридической мысли были заложены основы той догматической теории, в которой, при всех её недостат-

стр. 143

ках, следует однако признать зачатки общенаучной теории гражданского права (глава VIII).

§§ 45. Проследим теперь последовательную смену направлений мысли и течений жизни, которые своим влиянием способствовали исторической школе освободиться от её первоначальных недостатков. С двадцатых годов нашего столетия началось влияние Гегеля. Как он, так в особенности ученики его (Ганс) подняли протест против последователей Савиньи, обвиняя их в пренебрежении философией, и требуя от юриспруденции философских обобщений. Первое время заговорили о новой «философской» школе, составляющей противоположность «исторической»,и лишь позднее сознали, что философское исследование естественно дополняет собою историческое, не нарушая в существе его характера. Под влиянием сделанных «философами» упрёков сам Савиньи согласился с существующей односторонностью его школы и оправдывал её времен ною необходимостью. Метафизический и крайне диалектический характер философии Гегеля содействовал, конечно, тому, чтобы вновь укрепить в юриспруденции черты, от которых она, к своему счастью, начала, было освобождаться; от гегелианцев же юриспруденция заимствовала положение, которое не принесло с собою ничего, кроме недоразумений. Именно с этого времени распространяется учение о том, что основной принцип права, особенно права гражданского, есть свободная воля (Ганс, Ленц, Брунс, Пухта, Чичерин и др.); ею же объясняются отдельные институты, как владение (стр. 137). Недоказанное психологическое учение о свободе воли навязывалось в этом случае юриспруденции, как непреложно истинное и »кроме того воля, в смысле психологическом, отожествлялась с свободою, в смысле политическом и гражданском. — Но не одно вредное влияние принадлежало гегелианизму; гораздо замечательнее было его полезное воздействие на юриспруденцию. Гегелианизм напомнил, что одним собиранием фактом не исчерпывается задача истории и сообщил определённое направление историко - философскому обобщению. По Гегелю, история есть деятельность единого, объективно-абсолютного духа, который стремится к самопознанию. В каждом отдельном на-

стр. 144

роде этот дух индивидуализируется в его национальный дух, и в каждой отдельной личности в её личный дух. Такое воззрение выдвигало человеческую природу, как основной фактор исторической жизни. Гегелианизм ввёл в историю объяснение исторических фактов путём дедукции их из основных свойств человеческой природы. Гегелианизм соединил работу исторической школы с работою предшествовавшей ей естественной школы (стр. 97). Философы естественного права дедуцировали из основных свойств человеческой природы, не проверяя своих выводов на исторических фактах; историки напротив собирали эти факты, не сводя их на что-либо высшее. Под влиянием гегелианизма произошло примирение этих двух крайностей. Дедуктивные выводы предлагалось проверять на истории, и факты истории освещать выводами из природы человека. Таким образом юриспруденция нашего столетия вошла в связь с естественною школою предшествующих столетий, одно время ею позабытою.—Другой результат обусловливался точно также вышеприведённым воззрением на историю. Единый дух, движущий историю, мог быть вполне познан лишь путём изучения, которое не ограничивается одним народом. Из гегелианской школы вновь вышел протест против одностороннего увлечения писателей исторической школы одним римским или одним германским правом и против изолированной разработки каждого из них, и гегелианцы (Ганс, Унгер) сообщили серьёзный толчок вперёд всеобщей истории права, которая позднее нашла своё полное осуществление в сравнительно-историческом изучении права (§ 47). § 46. Некоторый успех история римского права сделала под новым влиянием. Сближение отдельных, прежде разрозненных, отраслей исторической науки привело к мысли о культурной истории человечества, а отсюда в юриспруденции возникло мнение о необходимости изучать право в связи с остальной культурою. Всесторонней разработки мысль эта однако не получила. Прежде всего была подмечена связь гражданского права с экономическою жизнью народа, и исследования остановились по преимуществу на попытках начертать историю права в его зависимости от экономической жизни (Арнольд.,

стр. 145

Данквард)- Попытки эти не привели к крупным результатам; от них мы имеем только некоторое число более или менее удачных выводов по отдельным вопросам,— выводов, не сведённых в одно целое. Писателям этого направления недоставало верного воззрения на общее отношение экономических явлений к юридическим. Обыкновенно смотрели на дело так, как будто бы известные экономические потребности, возникнув вследствие тех или других причин, ведут непосредственно к образованию соответствующих юридических норм; и далее—как будто каждая такая норма отвечает непосредственно тем экономическим потребностям, благодаря которым она появилась в истории. На самом деле многое происходит иначе, Экономические потребности народной жизни не действуют изолированно в ряду других факторов и потому редко бывают исключительною и непосредственною причиною правовых явлений; их действие сплетается с действием прочих факторов, из которых, в каждом данном случае, одни могут влиять в направлении, одинаковом с экономическими потребностями жизни, другие—в ином. Юридическая норма появляется как результат совокупного действия многих факторов, среди которых экономические потребности часто играют далеко не первую роль и далеко не находят в возникшей юридической норме своего полного удовлетворения. Кроме того экономические потребности сами составляют явление сложное. Другие, более общие причины производят изменения как в экономическом мире, так и в мире права, и то, что при первом сопоставлении этих двух областей представляется историку как причина и следствие, на самом деле бывает лишь следствиями одной и той же общей причины.

Изучение права в связи с сопутствующею ему культурою удалось наиболее в той области, где оно было облегчено относительною несложностью отношений, которые служили предметом изучения. Таково первобытное право в связи с первобытною культурою. На этот предмет пролили большой свет особенно исследования английских писателей (Тэйлор, Леббок, Мак-Ленан, Спенсер), которые остановили все

Стр. 146

свое внимание на культуре диких и полудиких народов. Что касается до народов образованных, и особенно до Римлян, то их первобытная культура и их первобытное право остались почти совершенно скрытыми от нашего взора и потому в истории римского права наиболее удачное из применений культурно-исторического изучения права не получило своего непосредственного приложения. Результаты же, к которым оно привело в других областях, распространяются с успехом, по аналогии, и на римское право. Таким образом освещаются, путём аналогичного распространения выводов, данных изучением первобытной культуры других народов, тёмные стороны первоначального римского права,— особенно разъясняется таким путём строй древнеримской семьи (Жиро-Тэлон, Ефимов и др.).—В исследованиях первобытной культуры выработался приём изучения, имеющий одинаково важное значение для всей вообще истории, и в частности для истории права, к какой- бы эпохе она ни относилась. Это— так называемый «метод переживаний> (Тэйлор). Он исходит из того предположения, что формы отношений, которые наблюдаются нами на относительно высокой ступени развития данного общества и вместе с тем не находят для себя оправдания в условиях именно этой ступени, следует объяснять как остатки или «переживания» от более древней культуры, в которой они отвечали существовавшим тогда потребностям. Таким образом по «переживаниям», наблюдаемым в позднейшую эпоху, мы можем познать культуру эпохи древнейшей. Подобный приём изучения приносит свою долю пользы и в истории римского права. § 47. С самого начала нынешнего столетия и во Франции, и в Германии, находило своих представителей сравнительное изучение права: историки отдавались в этом случае почти безотчётно влечению своей любознательности, догматики были заинтересованы тем, чтобы научиться у других народов тому, что недоставало в родном для них праве. Когда строгие и близорукие последователи Савиньи погружались в мелочное исследование национальной истории права, в Германии не было недостатка в голосах, которые призывали юристов–

стр. 147

историков к распространению их труда на все народы мира (Гролльман, Фейербах, Тибо). Определённое значение всемирная история права получила у гегелианцев (§ 45 і. f.). Свою задачу они усматривали в том, чтобы познать объективно-абсолютный «дух» в последовательных фазах его всемирно - исторического развития и уловить особенности каждой отдельной фазы, характеризующие собою национальные особенности юридического созерцания каждого данного народа: право каждого данного народа рассматривалось гегелианцами как одна из фаз последовательного всемирно-исторического развития. Гораздо плодотворнее была другая точка зрения, которой юристы научились не в малой мере у филологов. На права отдельных народов стали смотреть как на явления параллельные, подлежащие сравнению не столько в интересах их противоположения одно другому, сколько в интересах раскрытия их сходства; мало-помалу признали, что право одного и того же народа проходит в процессе своего исторического развития весьма разнообразные фазы и что последовательность этих фаз у разных народов отличается большою сходственностью; особенно первоначальное состояние права у разных народов представляет между собою значительное сходство, так что древнейшее право разных народов гораздо ближе одно к другому, чем право одного и того же народа на различных ступенях его развития. Отсюда пришли к той мысли, что возможно восполнять пробелы в истории одного права при помощи аналогий, заимствованных из истории других прав. Древнейшая история римского права восполняется таким образом при помощи аналогий из прав древнегреческого, германского, даже славянского. Если в таких работах соблюдается должная мера и исследователь не стремится перейти за пределы возможности в деле восстановления скрытой от него старины, то аналогия является вполне законным и могущественным методом исторического исследования.—Ещё важнее другая форма сравнительно-исторического изучения. Параллельное историческое изучение права многих народов открыло общие черты, одинаково присущие истории каждого права. Наука наметила фазы развития, которые одинаково переживает как всё право, так и отдель-

стр. 148

ные правовые институты в одинаковой повсюду последовательности. Таким образом история права приблизилась к высшей своей задаче — к раскрытию законов исторического развития права и этою своею стороною вошла в соприкосновение с тем направлением в юридической науке, которое порождено в ней, в самое последнее время, влияниями англо-французского позитивизма с его учением о социологии, как науке, исследующей законы сосуществования и последовательности в жизни человеческих обществ. Национальная история права, в том числе история римского права, теряет своё самостоятельное значение, как скоро историческому изучению предлагается такая задача, как изучение законов развития. При такой постановке вопроса за историей римского права остается лишь двоякое вспомогательное значение: она или подготовляет факты римского права, как материал, для сравнительно-исторического изучения, или же на фактах римского права проверяет справедливость обобщений, приобретённых путём такого изучения.

§ 48. Произведения Рудольфа-фон-Иеринга ознаменовали собою серьёзный перелом в направлении немецкой юриспруденции по отношению к римскому праву. Две особенные заслуги следует приписать этому исследователю; из них первая отличается совершенно научным характером, вторая — относится к практической стороне нашей отрасли правоведения.

Иеринг сознательно отказался от мелочного исследования римской старины с целью простого восстановления возможно большего числа скрытых исторических фактов. Взамен того своею задачею он избрал общую характеристику известных фактов, исследование их со стороны их генезиса и группировку, сообразную с полученными таким путём вы водами. Он обратился к изысканию исторических факторов, которые своим действием и взаимодействием произвели римское право, и искал этих факторов в психологических свойствах личности данного времени и в организации данной общественной среды. Римское право, изображенное им с такой точки зрения, предстало пред нами как совокупность

Стр. 149

многих исторических наслоений, тесно переплетенных одно с другим в действительности, расчленённых и ярко оттененных одно от другого при помощи научного анализа. Особенно посчастливилось Иерингу в изображении тех факторов исторического развития права, которые коренятся в нравственных и умственных свойствах личности. Исследование права, как продукта непрерывной работы человеческой мысли, в конце концов приковало его преимущественное внимание. Результаты такого исследования вылились в стройную теорию образования права, которая внесла существенные поправки в теорию, господствовавшую со времён Савиньи и Пухты⁷⁵. Новое учение устранило из теории образования права объективизм, который представлял право чем то изначала готовым, вложенным в дух народа и развивающимся самобытною силою. В конце концов такое направление исследования сказалось благотворно и на обычной цели историко-юридических исследований. Неясные намёки памятников на какие-либо факты из истории древнего права получали определённый смысл под освещением общих точек зрений, предложенных исследователем.

Такова существенная, чисто научная заслуга Иеринга. Общим воззрением его на право, как на продукт непрерывного труда и борьбы, и на роль права в жизни человеческого общества (право есть одно из средств удовлетворения целей практической жизни) определилось само собою отношение исследователя к римским юридическим нормам, как источнику, действующему и ныне. Признавая рецепцию за совершившийся исторический факт, Иеринг призвал современную догматическую юриспруденцию к творческой разработке римских памятников. В своих догматических исследованиях он постоянно ищет практическую цель, преследуемую данным институтом, и придаёт цену не столько этому последнему, в его данном виде, сколько намеченному в нём руководящему принципу, под освещением которого и должно про-

Стр. 150

исходить дальнейшее, самостоятельное творчество, как скоро оно направляется к той же цели. Ни в чём не ограничивая современного догматика в его собственной творческой деятельности, такое отношение к римскому праву обращает это последнее в богатое вспомогательное средство современного юриста.

Стр. 151

Оглавление.

Стр.

Предисловие.................... III

Книга первая. Рецепция римского права до XIX века.