D. Эклектические построения

И. Х. Финке.

Е. П. Манасеин.

И. М. Ланг.

Х. А. Шлецер.

И. Д. Вильке.

Л. А. Цветаев.

М. Я. Малов.

И. М. Наумов.

Стремление к большему конкретизированию естественного права и возведению его на степень общей теории уголовного права не могло ограничиться конструированием его на началах, заложенных в психику человека, и параллельным изучением положительного права. Можно было ждать и попыток, которые носят менее определенный характер и в построения отвлеченные введут только частичные коррективы юридической действительности. Работа, основанная на комбинировании права теоретического и положительного, привела к значительному разнообразию соединений. Она дала в той форме, в которую отлилась, в особенности в германской литературе, богатый выбор учений. На этой почве сложились впоследствии самые разнообразные приемы обработки положительного права, отодвинувшие на задний план естественное право как доктрину, не в достаточной степени считающуюся с реально существующим правом. Нетрудно видеть, что именно в этой разновидности учений приходится сталкиваться с большим числом доктрин переходного типа, наполовину порывающих с прежними способами обоснования теории права и избирающими путь компромисса.

Одним из наиболее старых представителей в русской юридической литературе обоснования естественного права на положительной почве, не порывающим и с теми формами его, которые оно получило у старых учителей естественного права, выступает И. Х. (Иог. Христ.) Финке *(704).

Вопросы уголовного права сильно привлекают И. Финке *(705) и находят отражение в его "Естественном праве" *(706). По общему своему характеру этот труд хотя и носит следы влияния кантианства, но существенно от него отклоняется, воспринимая и другие начала. "Каждое положение, - пишет И. Финке в своем "Естественном праве", - старался я основать единственно на природе вещей", но тут же прибавляет: "из положительного правоучения занял я многие узаконения и поместил их между общими положениями, дабы тем самым учебную свою книгу сделать более практическою" *(707). Придавши своему курсу эклектический характер *(708), И. Финке стоит на точке зрения, что "право естественное различается от нравоучения, политики и философии положительного права" *(709). В то время как "нравоучение определяет: цели, к которым воля: должна стремиться" *(710), "политика" - "приличные средства" "к достижению какой-нибудь цели:" *(711), а "философия положительного права" исследует положительное право "сообразно его цели и законам разума", "разбирает его по правилам, выводимым из применения естественного права и политики, и определяет, таким образом, то, что должно принято быть" *(712), "естественное право" "законодателя руководствует при определении положительных законов; он сообразуется с ним, сколько требует сего цель государства вообще или: особенные потребности оного" *(713).

Исследуя преступление и наказание с точки зрения естественного права в последнем смысле, И. Финке останавливается на вопросах об основании права наказания, цели наказания, мере наказания в зависимости от степени умышленности и проч.

Основанием права наказания, по И. Финке, является необходимость "предохранения прав всех его членов", осуществленная "угрозою наказанием и точным оного исполнением".

"Цель каждого наказания: - удержание от соделания преступлений" *(714). Отсюда вытекает взгляд И. Финке, что "выбор наказаний определяется степенью действительности оных" и "даже смертная казнь не противна праву, когда всякое другое наказание не будет достаточно" *(715). Наказание должно определяться в соответствии с "мерой причиненного преступлением нарушения законов", "степенью умышленности" *(716) и проч.

Доктрину о введении начал положительного права в естественно-правовые конструкции принимает и ученик И. Финке *(717) - Е. Манасеин *(718) в своих чтениях по уголовному праву в Казанском университете. Он преподавал в 1818-1819 гг. и философию положительного права *(719) по Гуго. Е. Манасеину принадлежит, кроме того, труд "De poenis in concursu delictorum irrogandis secundum principia generalia, respectu quoque habito ad leges criminales, rossicas exceptas", до нас не дошедший, но, как видно уже из его заглавия, комбинировавший общие теоретические принципы с началами положительного законодательства *(720).

С несколько иным пониманием естественного права мы встречаемся у профессора Харьковского университета И. М. Ланга, преследующего не только цель построения естественного права на органической природе человека, но и сближение его с положительным правом в определенном историческом проявлении.

В общем, И. Ланг *(721), читавший в Харьковском университете до 1814 года естественное, государственное и народное право *(722), вводил в свои лекции и криминалистический элемент *(723). Рассматривая человека как "organisches Naturproduct", подверженный неизменным физическим законам, И. Ланг приходил к мысли, что не от людей зависит то или другое содержание права и применение юридических понятий к отдельным случаям жизни и что естественное право должно являться наукой не только по своей форме, но и по содержанию *(724). В таком естественном праве он видел цель, к которой должно приближаться положительное право *(725). Образцом последнего было в глазах И. Ланга римское право, заслуживающее величайшего внимания правоведа *(726).

С попыткой скорее механического, чем органического, соединения норм права естественного и положительного мы встречаемся у проф. Московского университета Хр. Авг. Шлецера *(727), преподававшего в середине двадцатых годов естественное право *(728).

На смешение естественного права с положительным Х. Шлецер смотрит как на практическую необходимость, совершенно не оправдываемую со стороны принципиальной. Так как, пишет он, "философия права еще очень мало усовершенствована и едва ли заслуживает названия науки, то и принуждены заменить ее учением такой системы: которую должно почитать самой совершенной:" *(729). В качестве такой системы для уголовного права Х. Шлецеру кажется наиболее пригодным право Сев. Германии *(730), на формулировании принципов которого в виде кратких положений, с разделением их на части общую и особенную, без употребления, впрочем, этих терминов in expressis verbis, он и сосредоточивается. Эту догматическую часть Х. Шлецер восполняет историческими данными, различая "историю отправления уголовного правосудия" от "истории уголовного права, рассматриваемого как наука" *(731). С исторической частью Х. Шлецер соединяет экскурсы в область истории русского уголовного права *(732).

Начатки естественного уголовного права в сопоставлении их с правом положительным преподавались в начале XIX ст. и в "Демидовском вышних наук училище" проф. И. Д. Вильке *(733).

В ряду многочисленных учебников, которыми он пользовался и на которые он указывает своим ученикам и ссылается и отчетах, как, напр., труды И. Доре-де-Бри *(734), вольфианца И. Дариеса *(735), последователя Томазия Г. Келера, чаще других встречается курс положительной юриспруденции вольфианца Д. Неттельбладта *(736).

Весьма вероятно, что последним *(737) в сопоставлении с данными русского законодательства *(738) И. Вильке и ограничивался в своих чтениях по уголовному праву. "De jure criminali, - пишет о своих чтениях И. Вильке, - breviter exposui" *(739), отмечая в то же время, что он соединяет преподавание уголовного права с правом полиции *(740). Последним П. Вильке занимался в духе Билфельда *(741).

С разработкой вопросов уголовного права в смысле учений геттингенской школы и приведения в соответствие положений естественного права с историей и догмой положительного уголовного законодательства мы встречаемся в трудах проф. Московского университета Л. А. Цветаева *(742). В эпоху расцвета своей научной деятельности он порывает в значительной степени с доктриной кантовской школы, которой придерживался в своих первых научных опытах.

Л. Цветаев в общем уже довольно рано начинает сознавать необходимость обоснования общих теоретических построений в праве на данных положительного законодательства. Свой курс в Московском университете по теории законов он ведет "с применением к законам русским" *(743). Попытка дать обобщения, покоящиеся на положительном законодательстве, проходит красной нитью через многочисленные работы Л. Цветаева, выдержавшие ряд изданий в качестве учебников для университетских его слушателей. По существу своему, труды Л. Цветаева не идут, однако, далее тех сведений, которые даны представителями политической литературы, намечающими принципы законодательства в видах реформы существующего в конце XVIII в. общественного строя. Л. Цветаев сторонится в то же время радикализма таких писателей, как Беккариа, Филанджиери и др., и остается только при том одностороннем запасе положительного материала, который ими приводится для их специальных целей. Стараясь приспособить, в свою очередь, этот материал к русским условиям, Л. Цветаев приходит в результате к выводам, лишенным серьезного значения и для его времени. Они покоятся не на непосредственном изучении источников и носят случайный характер. С другой стороны, школа французских писателей, идеям которой не чужд был Л. Цветаев и одного из представителей которой - М. Бернарди *(744) - он называет в числе своих учителей, - школа, склонявшаяся к развитию принципов историзма, унаследованных от Монтескье, не направила Л. Цветаева на путь серьезной исторической работы. Он не пошел за ней в этом направлении, и элемент исторический остался вычеркнутым из его произведений.

Один из ранних трудов Л. Цветаева, появляющийся в 1805 году, его "Слово о взаимном влиянии наук на законы и законов на науки" *(745) несет на себе несомненные следы влияния Монтескье, Ж. Ж. Руссо и идей энциклопедистов по вопросам о роли просвещения, воспитания и проч. На этой почве у Л. Цветаева проводится мысль о связи преступления не только с состоянием нравов общества, но и материальной стороной культуры. Пребывание народов "в естественном состоянии рисуется Л. Цветаеву как век, когда "преступления и злодеяния, хотя не реже случались, но менее родов их было" *(746). Возрастая по мере культуры в числе, преступления и обусловленные их наказания переживают некоторый процесс развития. В результате распространения просвещения и "человеколюбивых" законов наказания становятся умереннее, а преступления приобретают менее суровый характер *(747). Воспитание граждан *(748) ведет к благоустройству и обеспечивает уменьшение преступлений и смягчение наказаний.

На более достоверно разработанный материал положительного законодательства Л. Цветаев старается опереться в своем "Начертании теории законов" *(749). "Подобно пчеле, - пишет он здесь о себе, - полезное собирал: отвсюду; мудрые Российские узаконения, Римское право, Прусское и Французское уложение: были для меня важнейшими пособиями". Л. Цветаев не забывает напомнить, что в трудах его ему "Монтескье, Филанджиери, Бентам, Беккариа, Пасторе и некоторые другие весьма: вспомоществовали:" *(750). Положительно-правовой материал Л. Цветаев, черпает, однако, прежде всего, из трудов "Бернардия, знаменитого, - как он выражается, - наших времен французского законоискусника" *(751). Созданные на этой почве труды Л. Цветаева, в особенности по уголовному праву, как, напр.. его третья часть "Начертания теории законов" *(752), впоследствии переработанная в "Начертание теории уголовных законов". М., 1825, являются скоре уголовно-политическими этюдами, чем научными трудами в собственном смысле.

В "Теории начертания законов" Л. Цветаева мы не находим ни углубления теоретических конструкций уголовного права на почве исторического изучения уголовного законодательства, ни догматического анализа. Мы встречаем в большинстве случаев видоизменение начал, высказанных отчасти криминалистами кантовской школы, но, главным образом, Беккариа и Бентамом, в их приспособлении к условиям русской действительности. В еще более значительной степени эти черты выступают в "Начертании теории уголовных законов". М., 1825.

"Преступление, - замечает здесь Л. Цветаев, - в пространном смысле есть нарушение прав общества и сограждан и обязанностей к ним" *(753). Внешнее преступление основывается на том, что человек "имеет волю, которой свобода никакими физическими склонностями не ограничивается, и разум, коего познания о добре и зле могут быть ясны и справедливы" *(754). В основание наказания преступлений справедливее всего положить принцип талиона *(755), находящий свое оправдание в договорном происхождении государства *(756). Так как, однако, наказание тем же (poena talionis) "часто: невозможно или нелепо бывает: должно при назначении наказания иметь в виду начало его" *(757). Такой принцип приводит Л. Цветаев к принятию в качестве основания наказания цели последнего "поражать: болезненным некоторым образом, дабы сие напоминало и впредь преступнику о удержании себя от подобных дел, а согражданам угрожало таким же последствием" *(758). "Цель наказания, - пишет Л. Цветаев, - есть троякая: 1-е достойное возмездие за нарушение закона, 2-е удержание преступника впредь от подобных нарушений закона и 3-е удержание его сограждан от оных внушением страха чрез наказание" *(759).

Эти задачи наказания, думает Л. Цветаев, разрешаются лучше всего, с одной стороны, при помощи смертной казни, которая "правомерна и законна", но "должна быть употребляема за весьма важные преступления" *(760), и, с другой, практикой телесных наказаний и других чувствительных для правонарушителя мер. "Сечение, - пишет Л. Цветаев, - потому одобряется, что удобно может быть соразмеряемо важности и величине преступлений, и потому, что ближе к натуре наказаний и человека; ибо причиняет боль чувствительную не увеча его" *(761). Л. Цветаев рекомендует и клеймение, которое "может с пользою употреблено быть для преступников: дабы их можно было легко сыскивать, если спасутся бегством, но клейменые не должны жить в обществе" *(762). Л. Цветаев считает допустимым и тюремное заключение, которое "должно быть безнужное, однакож не изобильное, чего и честные, но бедные граждане не имеют", а преступники "не должны быть смешиваемы, тем паче подсудимый с осужденным, нещастный должник с грабителем": *(763). Правопоражение - "поносные наказания" Л. Цветаев допускает с тем, "чтоб они не противоречили мнению публичному и чтоб не часто употребляемы были" *(764). В общем, наказание должно быть соразмерно с преступлением *(765), что не предполагает, с одной стороны, одинаковых наказаний для разных сословий *(766) и требует, с другой, того, что "чем народ грубее, тем наказания могут быть жесточе" *(767). Наказания должны поражать только преступника, быть определенными, быстро налагаемыми *(768) и "с пользой могут быть сопровождаемы некоторыми обрядами, дабы поразить сильнее умы свидетелей оных" *(769).

Л. Цветаев высказывается за самое широкое вознаграждение вреда, причиненного преступлением, проектируя даже вслед за Бентамом, чтобы "при недостатке удовлетворения со стороны преступника: удовлетворить из казны", *(770) и подробно обсуждает вопрос "о средствах, предупреждающих преступления". Он полагает, что "при грубых нравах и наклонности к порокам: самое просвещение может умножить преступления", и предлагает в качестве основной меры предупреждения преступлений "учредить воспитание на нравственных правилах, имеющих целью исправление воли и сердца, а не одно изощрение ума и памяти" *(771).

Л. Цветаев намечает и план распределения преступлений в особенной части. На первое место он ставит преступления "против Бога и веры", "против верховной власти", а затем "против самого общества", "против семейственного права", "против лица гражданина" и "против собственности его" *(772). Л. Цветаев проектирует наказание "неверия" и "вольнодумства" *(773), припоминает принцип кантовской школы, что "каждый из подобных нам есть сам собою цель и не может быть средством для частных наших польз" и делает отсюда вывод, что "мы не имеем права на жизнь" *(774), чужую и свою, и настаивает на мысли, что "в благоустроенных обществах не может быть терпима та свобода книгопечатания, которая бы давала право писать, что угодно, против правительства, его чиновников и частных граждан".

Трактуя вопросы криминалистики с политической точки зрения, Л. Цветаев, как можно видеть из вышеприведенных взглядов, заимствует довольно много и у Беккариа, и у кантианцев. В то же время он постоянно приспособляет защищаемые им начала уголовного законодательства к условиям нашей юридической действительности, которую он не старается, однако, уяснить в ее реальных формах проявления в смысле установления исторического процесса ее развития и догматической ее природы. Вместе с тем, поправки, которые вносит Л. Цветаев в учения естественно-правовой школы в духе соглашения их с положительным законодательством, приобретают характер чисто эмпирических ответов на запросы определенного исторического момента *(775).

Приемам Л. Цветаева подражает в своих научных опытах М. Я. Малов *(776).

Преподавая в Московском университете уголовное право (с 1819 по 1831 г.) "с применением к российским законам" *(777), он повторяет, по-видимому, только выводы своего учителя - Л. Цветаева. Не обладая столь широким образованием, как последний, М. Малов склонен притом придавать им безусловную авторитетность и в результате еще больше отдаляется от источников, которыми пользовался Л. Цветаев. В своих трудах М. Малов стоит на точке зрения решающего влияния, оказываемого религиозным воспитанием на уменьшение преступности; не отрицая значения "образования умственных и нравственных наших способностей", как средства обеспечения благоустройства" *(778), М. Малов убежден вообще, что "тщетно будет ожидать от наук вожделеннейшего плода, если посвятившие себя оным не напитаются прежде небесными истинами, если:не очистят беспристрастно сил своих: самоотвержением или совершенным истреблением всякой личности" *(779). М. Малов предъявляет к оратору - учителю требование, чтобы он восстал "грозою и карою для преступника ожесточенного", "против неверия и вольнодумства" и сжигал "плевелы суесвятства и суетных мудрствований" *(780). Идеал судьи рисуется М. Малову в виде лица, которое "чувствует беспрерывно: невидимое присутствие Предвечного Отца... единою рукою опирается на скрижаль законов, а другую, приложив к груди своей, вопрошает совесть: - и порок обличен и невинность торжествует" *(781).

С проповедью необходимости сближения положений естественно-правовой доктрины с началами положительного права, в качестве пути, ведущего к созданию истинной теории права, выступает в нашей юридической литературе начала XIX в. и И. М. Наумов *(782).

Стряпчий по профессии, И. Наумов отчетливо сознает все неудобства ознакомления с действующим законодательством в самом процессе его применения или при помощи чисто внешней систематизации. "Юридические словари, - пишет И. Наумов, - памятники и указатель законов: подобны архиву нужному, но темному, в котором надобен свет для приискания полезного" *(783). И. Наумов полагает, что лучшим путем к изучению права является создание теории, опирающейся на положительное право и "соглашенной с св. писанием, с духом времени и с целью гражданского бытия" *(784). Такую теорию И. Наумов отождествляет с правом естественным, которое "происходит от закона естественного" *(785).

Высшим обобщением права естественного и вместе с тем выражением естественного закона является положение "любить жизнь" *(786). На естественном праве "любви" покоится целый ряд институтов, имеющих своей задачей "как защищение себя, так и покровительство других" *(787). Естественное право поэтому должно допускать в известных границах оборону *(788) и запрещать самоубийство *(789), имущественные посягательства *(790) и пр. Но естественное право знает не только такие первичные, непроизвольные институты. Оно развивается и в результате общественного договора служит источником новых норм *(791). Гражданин, нарушающий общественный договор, "определяющий поведение гражданина", впадает в преступление *(792). Так как "человек управляется своими намерениями", которые не что иное, как "расположение души сделать что либо" *(793), то в основании преступления лежит намерение, которое "всегда сопровождается познанием того, что предпринимается" *(794). "Безнамеренность в преступлениях происходит или от нечаянности, или от неведения" *(795). "Нечаянность, - поясняет И. Наумов, - есть случай, от которого зависело преступление, и такое преступление есть невольное" *(796), "неведение есть недостаток познания". Неведение разделяется на извинительное и неизвинительное. "Извинительно оно тогда, когда не было удобности к приобретению познания. Неизвинительно оно тогда, когда при удобности приобрести познание не было на сие обращено внимания" *(797). Преступление по неведению неизвинительному ведет к наказанию меньшему, чем намеренное, а "все преступления по извинительному неведению или по насилию сделанные, не подвергают человека наказанию по естественному закону справедливости" *(798). "Вредное намерение, не приведенное в действие, не подлежит суду гражданскому потому, что оно осталось в душе без вреда обществу" *(799).

Таковы те выводы из основного принципа естественного права и общественного договора, которые И. Наумов делает применительно к уголовному праву. Если он не вносит в них элементов, свойственных русской действительности, то не потому, что считает это несовместимым с характером своего естественного права, предполагающего согласование и "с духом времени и с целью гражданского бытия". Он полагает, что все эти начала осуществлены уже в нашей юридической действительности. В тех отделах естественного права, где И. Наумову приходится иметь дело с правом государственным, он вносит соответственные поправки *(800).

Принципы естественного права служат, по И. Наумову, не только общими выводами, но одновременно и началами, способными содействовать пониманию и изучению положительного законодательства. "Чтоб знать, - пишет он, - разум законов гражданских, власть судебную: необходимо знать право естественное" *(801). Но последнее должно быть восполнено "практическим правоведением". "Под словом практическое правоведение, - пишет И. Наумов, - разумеется соединение теории с практикою" *(802). "Мысленные чертежи: часто на самой практике встречают в приведении их в исполнение невозможность: Для достижения сей цели необходимо знать: природу человека: влияние на него общежития: степень его разума... круг обстоятельств его жизни" и пр. *(803) "Практическое правоведение" в этом смысле распадается, по И. Наумову, на "правоведение", "законоискусство" и "судоведение". "Правоведение есть познание поступков гражданина, согласны ли они с законом... законоискусство есть верное применение поступков гражданина к законам... судоведение есть познание, каким образом производятся в судах дела всякого рода" *(804).

Фактически И. Наумов выделяет, прежде всего, из "практического правоведения" нечто вроде общей части. Он отводит в нее вопросы "О роде правления в России", о законах, "происхождении оных в России", делениях их *(805) и проч. Понимая термин "законы гражданские" в широком смысле, И. Наумов относит к их разновидности и законы уголовные *(806).

Свою классификацию законов, данную в этой общей части, И. Наумов имел в виду положить в основание "правоведения" как "познания поступков гражданина"; законам уголовным должна была быть отведена четвертая часть его системы *(807), не появившаяся в законченном виде. Из нее обработан И. Наумовым только один отдел, вышедший в форме труда "Разделение преступлений против права гражданского и уголовного" *(808), к которому мы еще вернемся. Что касается других частей "практического правоведения", т. е. "законоискусства" и "судоведения", то они изложены И. Наумовым более или менее полно под видом данных о судопроизводстве и судоустройстве в процессе их исторического развития в русском праве *(809).

В своем "Разделении преступлений против права гражданского и уголовного" И. Наумов решает некоторые вопросы уголовного права, ведущие к освещению практической стороны проблемы преступности. Он выясняет здесь влияние на преступность безнравственных примеров *(810) и отдельные преступления предлагает наказывать по соображению со "свойством побудительных причин" к ним. "Без сего знания, - пишет он, - понятия о преступлениях бывают смешаны, и мера наказания превосходит меру надлежащего" *(811). "Побудительные причины" И. Наумов понимает в форме оценки мотивов зависти, корысти, мщения. Здесь же И. Наумов дает одновременно примерную схему деления преступлений на гражданские и уголовные. К первым он относит "присвоение чужого имения", "присвоение себе преимуществ, другому принадлежащих", а к "преступлениям уголовным" причисляет "увечье личности", "отнятие самой жизни" и проч. *(812)

Нетрудно видеть, что И. Наумову совершенно не удалось дать теоретического построения действующего законодательства ни в его естественном праве, ни в "практическом правоведении", в особенности применительно к области уголовной. К этой задаче И. Наумов подходил при помощи обобщений права естественного, исправленных выводами из норм положительного права. Но и этот прием не послужил ему ключом к изложению в систематическом порядке действующего права. Поскольку им это сделано, ему пришлось вступить на проторенную дорогу распределения действующего права в системе процессуальной, в порядке отдельных учреждений, ведающих те или другие дела.