С. Историческая школа русских криминалистов

А. Попов.

Н. Д. Иванишев.

Н. И. Ланге.

Я. И. Баршев.

А. М. Богдановский.

В. А. Линовский.

Эв. С. Тобин.

Н. В. Калачов.

Изучение уголовного права с точки зрения задач исторической школы не достигло на родине этого направления - в Германии сколько-нибудь широкого развития *(1255). На пути его всегда стояло известное несоответствие между очередными задачами уголовного законодательства и тем, что представляло собой его прошлое. Вполне естественно, однако, что эпохи, когда считалось почему бы то ни было целесообразным отодвинуть на задний план вопросы реформы в духе рационального изменения действующего законодательства, являлись временем, благоприятным для оживления изучения пережитых форм. С вполне определенными консервативными тенденциями в области урегулирования нашего уголовного законодательства мы встречаемся в эпоху составления Свода и Уложения 1845 г. Необходимым последствием этих условий должно было явиться некоторое оживление в области исторического изучения права. Оно и действительно сказалось в форме стремления истолковать наши законодательные памятники с целью вскрыть особенности национального духа их постановлений. Начиная с сороковых годов, мы встречаемся со все новыми попытками привить у нас этот тип разработки права и воспользоваться теми результатами, к которым привели исследования в духе учений исторической школы в Германии, предпринятые в области славянского законодательства. В то же время историки наши вновь перерабатывают материал, создавшийся на почве более старых опытов исторического изучения, и не только не расстаются со старыми приемами, но культивируют историческое изучение права с самых разнообразных новых точек зрения.

Исследователем русского уголовного права, работы которого не утрачивают непосредственной связи с усилиями любителей русской старины и преследуют не уяснение общего духа нашего уголовного законодательства, но установление смысла отдельных постановлений, выступает у нас в начале сороковых годов А. Попов.

Если в труде "Русская Правда в отношении к уголовному праву". М., 1841, А. Попов порывает с легальной системой и распределяет статьи на отделы, посвященные внешней истории Русской Правды *(1256), "общим понятиям о преступлении и наказании" *(1257) и т. д., то он все же, по существу, остается толкователем определенных постановлений, не замечающим за внешней оболочкой их ни общего духа заключающегося в них права, ни настоящих очертаний отдельных институтов. А. Попов только сопоставляет разнообразные толкования В. Татищева, И. Болтина, отчасти Штрубе и Эверса и др. и выбирает из них наиболее вероятные *(1258).

Задачу уяснения общего духа и характера отдельных институтов уголовного права на ранних ступенях его развития ставит себе у нас очень определенно Н. Д. Иванишев *(1259). Он исходит из того, что "законодательство каждого отдельного народа: может быть понятно только тогда, когда мы будем рассматривать его в связи с законодательствами других одноплеменных народов" *(1260), и поэтому работы по истории нашего уголовного права должны вестись параллельно с изучением законодательств других славянских народов. Н. Иванишев предлагает вместе с тем изучение истории права по отдельным институтам или, как он выражается, по "юридическим понятиям" *(1261).

В труде "О плате за убийство в древнерусском и других славянских законодательствах в сравнении с германскою вирою", мы встречаемся с попыткой тщательного исследования института мести и виры у славян. Охарактеризовав признаки германской виры *(1262) и изучив постановления богемского, моравского, сербского, польского, литовского и русского законодательств по этому вопросу, Н. Иванишев приходит к заключению, что существо платы за убийство различно в праве германском и славянском. "Количество платы в древнем российском законодательстве, - пишет он, - сообразно с общими славянскими началами и в противность германским законодательствам не определяется законом сообразно с состоянием, полом и возрастом убитого, но назначается истцом, и представляется судьям на утверждение" *(1263). Далее, "один только ближайший родственник убитого имеет право мести, а не весь род убитого, как в германских законодательствах" *(1264) и пр.

Н. Иванишев не дал в своих трудах законченной обработки главнейших институтов русского уголовного права. Тем не менее труды его в этой области далеко не лишены были значения. Работая в духе заветов чешской школы историков-юристов, Н. Иванишев занял не только самостоятельное положение в решении занимавших его вопросов *(1265), но оказал и несомненное влияние на позднейшие труды исследователей нашего древнего уголовно-юридического быта.

Влияние Н. Иванишева особенно чувствуется на трудах Н. Ланге *(1266). Посвящая свое внимание таким вопросам, как понятие личности в нашем древнем праве *(1267), настаивая на самобытности постановлений Правды и их независимости от сходных определений германского права, Н. Ланге шел по путям, проложенным Н. Иванишевым *(1268).

С призывом к разработке русского уголовного права в духе учений исторической школы в Германии выступает у нас в сороковых годах профессор Петербургского университета Я. И. Баршев *(1269).

"Законодательство, - пишет Я. Баршев, - должно быть точным выражением юридической жизни народа; оно должно облечь в букву закона начала правды, присущей народу" *(1270); "уголовному праву предлежит: обнимать и выражать закон уголовной правды в том виде, в каком она представляется в народе в тот или другой период его жизни" *(1271). Право народа, которое законодателю предстоит формулировать, развивается "в начале народной жизни само собой" "подобно первоначальному образованию языка" *(1272). С течением времени "порядок отверждается в народный обычай. Обычаю приходит на помощь практика" *(1273), которая "представляется: живым голосом права" *(1274). Практика должна сохранить свое значение "и в самом блестящем периоде законодательства" *(1275). Это находит свое объяснение в том, что "практика действует на образование права не только тем, что истолковывает закон: но и тем, что открывает и передает право, которого не находится в законах" *(1276).

Трудно сказать, насколько эти идеи нашли себе действительное осуществление в преподавании Я. Баршева *(1277), но несомненно, что однородные стремления лежат в основании усилий и других наших историков-криминалистов, сделавших попытку непосредственно подойти в своих трудах к разрешению этих проблем.

В пятидесятых годах А. Богдановский *(1278) провозглашает основной задачей криминалиста раскрытие "процесса внутреннего перерабатывания идей в умственной лаборатории народа" и уяснение "понятий народа, насколько они выражаются в его праве, о различных направлениях воли человеческой, о мере, способе и образе воздаяния за различные обнаружения этой воли" *(1279).

Предпринимая соответственное исследование, А. Богдановский считает целесообразным сосредоточиться, прежде всего, на том раннем моменте в истории нашего права, когда в нем еще не тронуты чуждыми влияниями национальные начала. Он отождествляет это время с допетровской эпохой в нашем праве, "когда законодательство наше развивалось исключительно самобытно, когда юридические идеи образовались и выражались под углом зрения, исключительно народного" *(1280).

Легко видеть, что задача, которую наметил себе А. Богдановский, была совершенно не разрешима, по крайней мере для того времени, когда он ее ставил. Едва ли не главной причиной недоступности разрешения ее было то, что для уяснения процесса возникновения уголовно-правовых идей допетровской эпохи в нашем праве приходилось пользоваться такими источниками, которые только отчасти являлись отражением нашего старого обычного права. Не говоря уже о том, что на таких памятниках, как Договоры с греками, Устав Ярослава о церковных судах, Уложение 1649 г. и др., рельефно отразилось влияние чуждых национальному духу юридических взглядов, отсутствовал в значительной мере материал, позволявший разграничить заимствованное от развившегося органически на почве местных условий. При том состоянии знаний о прошлом русской культуры, которое характеризует середину XIX в., оставалось только или выставить предположение, что преемственность в развитии уголовно-правовых идей нашего права совпадает с историческим процессом их хода у других народов, или ждать дальнейшего накопления знаний о нашем юридическом прошлом. А. Богдановский пошел по первому пути, как сделал еще до него в аналогичных обстоятельствах В. Линовский. Мы увидим, однако, позднее, что и медленный путь постепенного накопления материалов имел у нас своих убежденных сторонников.

В труде "Исследование начал уголовного права, изложенных в Уложении царя Алексея Михайловича". Од., 1847 *(1281), В. Линовский *(1282), поскольку он стремится восстановить начала, руководившие составителями Уложения 1649 г., переходит в действительности к открытию в нем принципов, которые возникли на почве конструктивной работы западной философской мысли и отчасти хода развития западного законодательства. В. Линовский видит в Уложении 1649 г. "в полном смысле уголовный кодекс", который "со всею возможною полнотою излагает сущность запрещенных действий и со всею подробностью определяет наказания". Он полагает далее, что составителями Уложения руководило стремление "основать наказание на чистых началах правды и справедливости, а не на временных и преходящих" *(1283), и что большинство тонких понятий, выработавшихся в науке уголовного права применительно к оттенкам вины, покушения, соучастия и проч., нашло себе реальное и сознательное воплощение в его на внешний вид мало обработанных положениях *(1284).

Отсутствие серьезных успехов в области исторической разработки нашего уголовного законодательства находило отчасти свое объяснение в бедности материалов, с которой приходилось считаться исследователям. Выполнение этой очередной задачи принимает на себя ряд учреждений, а из наших ученых, главным образом, Эв. Тобин и Н. Калачов.

Первый *(1285) из них выступает с изданием критически обработанных источников русского права *(1286) и несколько ранее с монографическими трудами по отдельным институтам русского уголовного права *(1287).

Попытку сведения своих работ воедино Эв. Тобин делает в "Lehrbuch des gesammten russischen Rechts", B. I u. II, оставшемся в рукописном виде и не затронувшем области уголовного права *(1288), а в применении к последнему в своем "Взгляде на основные начала русского уголовного законодательства с древнейших времен до Уложения о наказаниях 1845 г." *(1289).

Настаивая на мысли, что в процессе развития русского уголовного права всегда оставалась господствующей "народная основа права" *(1290), Эв. Тобин считает в то же время несомненным, что оно не было свободным от влияния философии, проводником которой являлось высшее духовенство *(1291). В основание различения отдельных фазисов развития русского уголовного права Эв. Тобин полагает характер и цель уголовных наказаний *(1292). Конструктивные труды Эв. Тобина далеко, однако, не имеют того значения, которое справедливо признается за его изданиями памятников русского законодательства.

В еще большей мере это должно быть признано относительно Н. В. Калачова *(1293), который выступил неутомимым собирателем памятников нашего законодательства, данных судебной практики и юридических обычаев, как материала, необходимого для исторической разработки права.

Появление основанных Н. Калачовым в 1850 г. "Архива историко-юридических сведений, относящихся до России" и в 1859 г. "Архива исторических и практических сведений, относящихся до России", равно как связанного с ними "Юридического вестника" в 1860 г., сыграло в нашей литературе роль крупных событий и приблизило к разрешению проблему уяснения материала нашего уголовного права. Богатые данные о древнерусских процессах, деловых бумагах старой России и проповедь необходимости изучения русского обычного права и судебных решений, как составной части нашего юридического быта *(1294), делают издания Н. Калачова особенно ценными.

В качестве самостоятельного исследователя истории русского уголовного права и влияний, под которыми оно развивалось, Н. Калачов выступил в своих трудах о Русской Правде *(1295) и Кормчей *(1296). В то же время Н. Калачов сделал опыт использования уголовно-правовых постановлений не только нашего древнего права *(1297), но отчасти и новейшего *(1298).