D. Судьбы научно-догматической разработки русского положительного уголовного права

Историко-сравнительное направление: П. И. Дегай, А. Д. Любавский.

Догматики-практики: П. А. Муллов, К. К. Арсеньев и др.

В. Д. Спасович, как догматик-теоретик.

Высота уровня научно-догматической разработки является в известной степени мерилом успехов науки уголовного права. Если систематическое построение действующих определений в форме общих понятий, отвлеченных от положительного права и способных, в свою очередь, служить началами, из которых могут быть выведены отдельные его положения, представляется только одной стороной уголовного правоведения, то тем не менее весьма существенной. Даже если исключить из научной догмы изложение соображений, которые должны лечь в основание усовершенствования действующего права в смысле исследования путей, которыми они могут быть осуществлены, то и тогда научная догма не может не предполагать использования целого ряда разнообразных данных, соприкасающихся с преступлением и наказанием и их обусловливающих. Научная догма не имеет серьезного значения, если не связана с общими философскими принципами права, не соединена с критикой целесообразности отдельных постановлений и институтов действующего права и не стремится привести в соответствие эти последние с природой отношений, которые имеется в виду регулировать.

Эпоха в развитии науки русского уголовного права, наступающая с появлением Свода, поразительно бедна опытами догмы. Мы только в редких случаях встречаемся с разрозненными усилиями в этом направлении, и наиболее плодотворные из них выпадают на самый конец 50-х годов. Что касается приемов, применяемых нашими догматиками, то они представляют собой отчасти модификацию путей уже пройденных. Мы наблюдаем, ближайшим образом, новые усилия создать остов юридических понятий для русской правовой действительности при помощи обобщения исключительно западных законодательных определений. В уже сложившихся институтах иностранного законодательства в историческом процессе развития некоторые криминалисты ищут канвы, на которую может быть нанесено наше право и могут получить надлежащую формулировку обобщающие его принципы. Другие представители нашей криминалистики не верят в возможность построения этим путем догмы и продолжают держаться за букву русского законодательства, которое они пытаются истолковать независимо от масштабов западного права, пользуясь в лучшем случае отдельными наудачу взятыми постановлениями западных законодательств, как наиболее подходящими к тем условиям, в которых находится Россия. По существу, мы имеем здесь дело также со сравнительным приемом изучения, но он не носит характера систематического исследования законодательства в процессе его исторического роста и покоится на простом сопоставлении аналогичных институтов. Наконец, более серьезной попыткой создания научной догмы русского уголовного права являются у нас усилия криминалистов, старающихся извлечь эту догму путем логического обобщения отдельных постановлений нашего права, проверить ее при помощи общих философских начал, но не игнорировать в то же время ее частной природы и исключительно ей присущих особенностей.

Если для первого течения в научно-догматической обработке можно принять с некоторыми оговорками название историко-сравнительного направления, то для сторонников других двух течений наиболее соответственным представляется именование их догматиками-практиками и догматиками-теоретиками.

Научная обработка догмы уголовного права предполагает, как мы видели, установление общих начал, к которым могло бы быть возведено положительное право. Так как последнее в моменты известного культурного развития принимает у разных народов близкие по своим очертаниям формы, то вполне естественно стремление подойти к научному конструированию не приведенного в систему положительного права при помощи обобщений, извлеченных из соответственных законодательств других народов.

В нашей литературе подобная попытка была предпринята в середине сороковых годов П. Дегаем *(1299). В своем "Взгляде на современное положение уголовного законодательства в Европе" *(1300) П. Дегай оценивает всю важность изучения основных черт западноевропейского уголовного права для создания общих очертаний науки. "Автономические, туземные законы, - пишет П. Дегай, - порождают науку законодательства; :она не стесняется пределами местности: отделяет общее от частного, постоянное от временного: и: усваивая полезное, достигает до окончательного ее развития": *(1301) Созданная этим путем теория, думает П. Дегай, если притом обобщения будут делаться на почве права народов, близких друг другу по быту, будет теорией истинной потому, что "теория: тем совершеннее, чем теснее связана с опытом" *(1302).

В части труда, появившейся в печати, П. Дегай дает только внешнюю историю западноевропейского права, излагая ее по группам народов. В одну из них он относит уголовное право народов юга и запада, у которых наблюдается преобладание римского права, в другую - право народов севера, где "первенствовали туземные автономические законы" и в последнюю - право народов "средней части Европы, которых уголовные кодексы представляют слияние означенных элементов" *(1303).

Наиболее существенной стороной труда П. Дегая являются отделы, посвященные "сравнению узаконений о каждом преступлении, установленных и изложенных во второй и третьей части сего сочинения", оставшиеся в рукописном виде *(1304). Давая здесь обобщения, вытекающие из реального юридического уклада западных народов. П. Дегай полагает, что он исследует в то же время материал, вскрывающий характер народов, так как "положительный закон, как выражение действительного быта, как признание, событиями вынужденное, открывает с достоверностью народный характер. Сравнительная история законодательства, - добавляет П. Дегай, - есть лучшая история рода человеческого" *(1305). Естественным продолжением труда П. Дегая было бы изложение русского уголовного права, но эта задача осталась невыполненной.

На историко-сравнительный базис опирается в догматических работах по русскому уголовному праву и А. Д. Любавский. Этот путь представляется ему целесообразным в том смысле, что дает возможность отыскать источник институтов, наблюдающихся в русском уголовном праве, и объяснить их наиболее законченным и точным образом.

Примером того, как понимает А. Любавский применение историко-сравнительного приема на службе догматических работ, служит его труд "О детоубийстве" *(1306). Только путем историко-сравнительного изучения А. Любавский устанавливает признаки последнего преступления, а равно приходит к заключению, что действующее русское уголовное законодательство не стоит по данному вопросу в связи с определениями нашего старого права и находится "под влиянием общегерманского права" *(1307). Теми же приемами А. Любавский руководствуется в своих догматических дополнениях к учебнику П. Калмыкова.

Догматиками, преследующими преимущественно практическую задачу установления единообразной судебной практики, выступают у нас в конце 50-х и начале 60-х годов П. А. Муллов *(1308), К. К. Арсеньев и некоторые другие. "До последнего времени, - пишет П. Муллов, - у нас преимущественное внимание обращалось в юридической литературе на теорию права и на историю русского законодательства. Но теперь, вместо того, внимание, главным образом, начинает сосредоточиваться на рассмотрении нашего положительного, ныне действующего законодательства" *(1309). П. Муллов полагает, притом, что действующее право не может исчерпываться постановлениями писаного уголовного закона и должно, прежде всего, быть пополнено положениями права обычного и судебной практики *(1310).

К изложению нашей догмы П. Муллов подходит путем монографического трактования отдельных вопросов, не всегда, правда, затрагивающих самые существенные стороны нашего права. В трудах "Женщина как подсудимая и преступница по русскому законодательству" *(1311) и "Влияние ссылки на брак по русским законам" *(1312) П. Муллов подвергает систематизации те постановления, в которых женщина выступает в ином положении по сравнению с мужчиной. В других своих догматических трудах П. Муллов затрагивает вопросы об истреблении плода *(1313), о понятии пристанодержательства, укрывательства *(1314) и проч.

Несколько позднее с трудами догматического характера выступает в нашей литературе К. К. Арсеньев *(1315). Он чаще, чем П. Муллов, прибегает к сопоставлению нашего права с западным, стремясь при помощи этого приема уяснить степень целесообразности его определений.

Наиболее существенные вопросы нашего действующего уголовного законодательства затрагивает труд К. Арсеньева "О предумышленном и непредумышленном убийстве" *(1316). Сосредоточивая свое внимание на отличительных чертах предумышления, К. Арсеньев видит их, главным образом, в том, что моменты реализации умысла, с одной стороны, и сформирования его, с другой, представляются несовпадающими *(1317). К. Арсеньев еще до принятия в нашем законодательстве разделения непредумышления в применении к убийству на комбинации умысла внезапного и состояния запальчивости и раздражения предлагает внести эти оттенки *(1318). Вместе с тем, К. Арсеньев останавливается на уяснении содержания в нашем праве понятия умоисступления, беспамятства, опьянения *(1319), некоторых специальных случаев соучастия *(1320), покушения *(1321) и проч.

Примеру П. Муллова и К. Арсеньева следуют у нас В. Андреев *(1322), Я. Серебрянный *(1323), П. Дротаевский *(1324), М. Бульмеринг *(1325) и некот. др.

Ни одному из этих криминалистов не может быть, однако, приписана сколько-нибудь серьезная роль в деле насаждения у нас научной догмы уголовного права. Работы, предпринимавшиеся ими, касаются обыкновенно только отдельных разрозненных вопросов, а более серьезные попытки не идут дальше постановки задачи и подготовительных работ для изложения догмы нашего уголовного законодательства. Только в лице В. Д. Спасовича русская криминалистика получает юриста, благодаря которому научная догма нашего уголовного права вступает в новый фазис ее более глубокого развития.

В. Д. Спасович *(1326), род. в 1829 г. (ум. в 1906), адъюнкт и профессор по кафедре уголовных и полицейских законов с 1858 по 1861 г. в Петербургском университете, был не только криминалистом, но писателем и деятелем, оставившим заметный след в истории нашей общественности. События, побуждавшие В. Спасовича к переходу от одной сферы деятельности к другой, самым тесным образом связаны с переломом и настроениями, наблюдавшимися в нашей жизни конца пятидесятых и начала шестидесятых годов. Независимая научная деятельность, о которой он мечтал в молодых годах, не вязалась с общим переходным характером эпохи. Как момент преобразований и подъема общественного самосознания, время, в которое он выступил, намечало для сильных духом людей каждый раз новые перспективы. В. Спасович отзывался на эти колебания, и можно без преувеличения сказать, что идеи и деятельность его не только отражают этапы нашего общественного развития, но иногда дают ключ к их правильному уразумению.

Как юрист, В. Спасович понимал то огромное значение, которое играет в идеологии общества создание права, вполне отвечающего сознанным потребностям. Путем, наиболее действительным образом ведущим к этой цели, он считает практическое изучение действующего права и возведение его к общим положениям. Только на такой основе могут быть созданы, по его мнению, юридические конструкции, отвечающие потребностям общества.

Критическое изучение действующего права обнимает, по представлению В. Спасовича, оценку его с точки зрения причин, вызвавших то или другое определение, и пригодности достигать намеченные цели. "Следует читать в законе, - пишет В. Спасович, - между строками, а именно причины его появления, место его в системе права и вероятные последствия, которые должны повлечь за собой его применение" *(1327). Добытые критическим путем результаты должны конструироваться в форме юридических понятий. Последние могут противоречить иногда на первый взгляд справедливости, но в действительности служат наиболее надежными и устойчивыми принципами для регулирования общественных отношений. Это находит свое объяснение в том, что определенные юридические формулы, как выражается В. Спасович, "имеют удивительную тягучесть и не разрушаются с исчезновением вызвавших их к жизни обстоятельств" *(1328). Положения, извлеченные из права и воплощенные в юридические конструкции, делают возможным вывод из них целого ряда последствий, постулируемых жизнью и составляющих устойчивые основы, которые трудно заменить чем-нибудь иным *(1329).

Если создание юридических конструкций является путем, при помощи которого может достигаться наиболее действительное учитывание сознанных обществом потребностей, то изучение уголовного права предполагает, прежде всего, ознакомление с входящими в его содержание юридическими понятиями. Юристу В. Спасович ставит определенную задачу "осмыслить положительный закон, свести законодательство во всем его объеме к немногим коренным юридическим идеям:" *(1330), а в науке уголовного права видит, прежде всего, "систематическое изложение коренных общих начал отправления уголовного правосудия, извлеченных логическою деятельностью ума из известного какого-нибудь законодательства". Наука уголовного права, с точки зрения В. Спасовича, перерабатывает "сырой материал, кучу накопившихся в течение времени узаконений", "подмечает общее и коренное и превращает в стройную систему понятий данного народа или всех народов о правосудии уголовном, образовавшуюся под влиянием всех условий исторического существования этих народов и отражающую все характеристические особенности их духа" *(1331). Научно-догматический прием изучения уголовного законодательства приводит в результате к формулам, которые, как продукт человеческого духа, восходят к общим законам природы человека и общества и могут быть выведены "из природы человека и общества" *(1332). Начала, на которых покоится уголовное правосудие и которые учителя уголовного права склонны были считать абсолютно данными *(1333), в глазах В. Спасовича, вытекают из качеств, присущих человеку. Проявляясь в праве, как продукте отвлечения и обобщения, они "становятся идеею справедливости" *(1334). Путем постепенного обобщения отдельных положений положительного права, путем сведения их к управляющим ими принципам, В. Спасович приходит к своим взглядам на существо преступления, наказания и их взаимное соотношение.

Преступления представляются В. Спасовичу деяниями, "кои: несовместны с общежитием и не могут быть охранены другими менее насильственными средствами" *(1335). Наказание - не что иное, как "охранение закона положительного, посредством исключения из общества тех, чья совесть разошлась, судя по их действиям внешним, с совестью общественною: или посредством испытания и примирения с обществом:" *(1336). Наказание соответствует преступлению только в том случае, когда оно находится в согласии с объективным значением учиненного, "свойством породивших его мотивов" и всей личностью преступника *(1337). В философских началах, которые привносил В. Спасович в подобного рода уголовно-правовые конструкции, он видел объединяющий элемент, позволяющий обратить науку уголовного права в стройное целое, в основе которого лежат постановления положительного права *(1338). Вместе с тем, В. Спасовичу пришлось выделить в самостоятельный отдел изложение принципов русского уголовного законодательства, так как оно естественно не могло быть примирено с теми философскими формулами, которые он фактически подставлял вместо догмы.

Но и помимо этого, конструкции, защищаемые В. Спасовичем, не всегда свободны от противоречий. Достаточно для иллюстрации последнего положения указать на отношение В. Спасовича к вопросу о покушении с негодными средствами и к комбинациям неудавшегося подстрекательства. Принимая положение Бара, что "ошибка в выборе средств не извиняет преступника и не уничтожает вменения" *(1339), В. Спасович не допускает в то же время обсуждения неудавшегося подстрекательства, как действия, подлежащего уголовной ответственности *(1340).

Научно-догматическая разработка вопросов особенной части русского уголовного права нашла себе место в ряде монографических работ В. Спасовича и его судебных речах, представляющих собой иногда весьма тщательно продуманные этюды по отдельным вопросам нашего уголовного законодательства *(1341).

Еще в 1859 году в своем исследовании "О воровстве - краже" *(1342) В. Спасович, истолковывая соответственные постановления нашего права путем исторического *(1343) и сравнительного приема *(1344), приходит к открытию в русском праве теоретических понятий, применяющихся в нем точно так же, как и в законодательствах других народов *(1345). На том же пути В. Спасович остается и в других своих ранних работах по вопросам особенной части, которые интересны как последовательное перенесение в нашу науку приемов научной догмы *(1346).