V. Эклектики Теодор Баузе.

Мы наметили те пути, по которым протекала в XVIII в. разработка уголовного права в России. Мы видели, как исторические условия роста русской уголовной юриспруденции с необходимостью удерживали ее на пути практического изучения делопроизводства, с одной стороны, и толкали, с другой, на дорогу заимствования западноевропейских теоретических конструкций. Оба эти пути привели русскую криминалистику еще во вторую половину XVIII в. к попыткам догматического характера, более или менее неудачным. Одновременно с этим не было, однако, недостатка и в опытах эклектического характера, стремившихся примирить все эти направления и подчеркнуть в изучении догмы ее историю.

С такой эклектической задачей правоведение выступает весьма ярко у проф. Московского университета Теодора Баузе. Для получения более отчетливого представления о том, что давал этот ученый в течение долгих лет своего преподавания в Московском университете (1782-1811), нам придется прибегнуть к восстановлению читавшегося им на основании сравнительно небольшого числа данных *(735).

Главным предметом преподавания Теодора Баузе *(736) было римское право *(737). Дошедшие до нас труды его не носят, однако, специального характера. Речь, произнесенная им в год его вступления в Московский университет 25 ноября 1782 года, представляет собой значительный интерес, как попытка изложения взглядов на задачи юриспруденции вообще *(738) и уголовной в частности. В этом труде проф. Баузе дает себя сильно чувствовать влияние эклектизма Гейнекция и его стремления к гуманитарному образованию юриста.

Теодор Баузе различает юриспруденцию теоретическую и практическую.

Теоретическая юриспруденция может быть философской и исторической или естественной и положительной. Первая включает в себя право естественное и народное "jus naturae et gentium", право государственное, этику и политику, а юриспруденция положительная - право гражданское в собственном смысле, "jus civile proprie sic dictum" и все виды положительного права, как божественного, так и человеческого, вытекающие из него, как из своего источника.

Практическая юриспруденция имеет своей целью приложение предписаний закона "praecepta" и общих теоретических начал "principia universalia" к единичным случаям и проявляется в разнообразных формах заключений, постановлений, указаний и пр. *(739)

Для полного понимания этого расчленения правоведения важно обратиться к источнику, откуда черпал Т. Баузе и, прежде всего, к трудам Иог. Гот. Гейнекция *(740).

Здание естественного права Гейнекций возводит на началах моральной философии *(741). В соответствии с тем принципом добра, который он полагает в основании этики, Гейнекций различает добрые и злые действия *(742) и в естественном праве видит "complexio legum ab ipso Deo immortali generi humano per rectam rationem promulgatarum" *(743). В связи с этим естественное право представляется Гейнекцию неизменяемым *(744). Так как естественное право "ius naturae", думает далее Гейнекций, обнимает законы, которые продиктованы роду человеческому "per rectam rationem", а люди входят в соотношение между собою как отдельные особи или как соединения людей, то должно различать: "ius, quo singulorum actiones reguntur, naturale" и "ius gentium", которое "est ipsum ius naturale, vitae hominis sociali negotiisque societatum atque integrarum gentium adplicatum" *(745). Дальнейшее различие объектов подсказывает новый член этой схемы "ius publicum" - право государственное. Определяя этику как "scientia, ostendens rationem, ad summum bonum eiusque fruitionem perveniendi" и отграничивая ее от права, Гейнекций считает ее тем не менее началом, положенным в основание естественного права *(746). Мало того, так как этика тесно связана с практической философией, то она, естественно, дополняется другими частями этой последней - политикой и экономикой *(747). Вся эта схема Гейнекция воспроизводится Т. Баузе в его понимании "jus naturae et gentium, jus publicum, ethicem et politicam" *(748). По дошедшим до нас сведениям, сообщаемым митроп. Евгением, Т. Баузе вводил в круг своих занятий и экономику *(749), по которой оставил труды, приведенные в полный порядок и вполне приготовленные к печати *(750).

В области юриспруденции положительной Т. Баузе различает "praeter jus civile proprie sic dictum, omnia juris arbitrarii seu positivi, cum divini, tum humani, capita atque genera, quae ex illis (т. е. jus naturae et gentium, jus publicum, Ethica et Politica) tanqnam ex fonte, sunt ducta" *(751). И здесь Т. Баузе не идет далее Гейнекция. Последний противопоставляет "ius naturae" - "ius civile" в широком смысле права положительного вообще. "Ius civile", по Гейнекцию, проистекает не "ex recta ratione", как естественное, но "ex lege" и различно в отдельных обществах *(752). Т. Баузе отступает от этой схемы, выделяя понятие "jus civile proprie sic dictum" и упоминая in expressis verbis о других ветвях положительного права: праве уголовном, каноническом, торговом, морском, военном, горном *(753).

Говоря о теоретическом изучении юриспруденции, Т. Баузе отводит в ней видное место элементу историческому. Изучение истории права он считает полезным распространить на всю область положительного права. Так как, однако, всеобщую историю права представляется трудным понять, то можно ограничиться историей права римского, которое, как он подчеркивает, столько веков царило в Европе и следы которого чувствуются повсеместно. Историю права Т. Баузе понимает, притом, не в виде изложения смены законодательных определений, но в форме исследования причин этих перемен *(754). В этом случае Т. Баузе идет несколько далее Гейнекция, труды которого хотя и проникнуты тем же эклектизмом, который мы наблюдаем у Т. Баузе, и комбинированием философской и исторической точек зрения *(755), но понимают последнюю самое большее в смысле истории догмы. Историзм Гейнекция не идет далее иллюстрации догмы картинами жизни, породившей эту догму.

В области права положительного, как мы уже указывали, Т. Баузе намечает для разработки отдельные отрасли, и в том числе права уголовного, как сферу, заслуживающую самостоятельного исследования. Т. Баузе высказывается и за то, чтобы в видах более легкого изучения положительного права выделить из него как бы общую часть. Он полагает в то же время, что роль этой последней выполняет лучше всего право римское *(756). Отводя первое место римскому праву ввиду его всеобщности, Т. Баузе выдвигает вслед за ним право греко-римское "jus Romano-Graecum, sen Postiustineaneum", а затем и право русское, которое надлежит догматизировать и, по его выражению, "ex diversis Mandatis atque Edictis collectum ad artem redigere" *(757).

Но наряду с теоретическим изучением права Т. Баузе отводит видное место и практической юриспруденции. Проведение теории в жизнь, полагает Т. Баузе, может быть достигнуто только путем практики. Эта последняя относится к теории как умение играть на инструменте к теоретическому знанию музыки. Теоретику предстоит претворить в практические навыки то, что изучено им в общей форме *(758). Что касается самого порядка направления занятий, то Т. Баузе полагает, что практика непосредственно должна следовать за теорией или изучаться одновременно с ней *(759).

Если мы захотим предположить, что в своих чтениях, длившихся несколько десятилетий при Московском университете, Т. Баузе действительно осуществлял свою программу изучения юриспруденции и останавливался на уголовном праве, как ветви положительного законодательства, то нам придется допустить вместе с тем, что, излагая римское право, как наиболее пригодное, по его словам, для введения в изучение других прав, он знакомил своих слушателей не только с принципами римского уголовного законодательства в той мере, как это могло быть достигнуто историческими толкованиями Гейнекция на институции Юстиниана *(760), но и восполнял эти данные теми общими уголовно-правовыми учениями, которые тот же Гейнекций давал в своих "Elementa iuris naturae et gentium" *(761). То, что мы видели до сих пор в отношении влияния Гейнекция на Т. Баузе, делает такое предположение вполне правдоподобным.

VI.

Школа политических писателей и примыкающие к ней по вопросам уголовного права духовные авторы

Ф. В. Ушаков. - А. Н. Радищев. - И. В. Лопухин. - Митрополит Гавриил.

Русская политическая литература, поскольку можно говорить о таковой в России конца XVIII в., не исключает из области своего ведения и проблем уголовно-правовых. В ней мы находим ряд мыслей, представляющих чуть ли не самое ценное из всего того, что осталось от нее в наследие будущим поколениям. К вопросам уголовного права политики-публицисты подходят как к той стороне жизни общества, которая наиболее нуждается в реформе в духе начал, призванных оздоровить формы существования культурных народов.

Русские политики-публицисты конца XVIII в. ярко отразили в своих трудах идеалы, выработавшиеся в эту пору на Западе и сказавшиеся в трудах Монтескье (ум. в 1755), Ж. Ж. Руссо (ум. в 1778), Беккариа (ум. в 1794) и отчасти энциклопедистов *(762). Идеалы политических писателей века Екатерины II получили, кроме того, более отчетливую формулировку под непосредственным влиянием ознакомления с жизнью западных народов и соприкосновения с западной наукой. Принципы, культивировавшиеся этими русскими пионерами свободы человечества в XVIII в., принесли им в большинстве случаев преждевременную смерть, навлекли на них ненависть вершителей судеб России и, самое главное, прошли незамеченными для большинства соотечественников-современников.

Два лица из числа этих политических писателей, Ф. Ушаков и А. Радищев, принадлежали к группе молодых людей, отправленных в Германию в веке Екатерины II *(763). Они особенно интересны для нас как писатели, проникшиеся сознанием необходимости применить к уголовно-правовой сфере те идеи гуманности, которые предъявлялись в эту пору на Западе, как лозунг возрождения общества на началах правового уклада.

О Ф. Ушакове и трудах его мы узнаем, главным образом, от А. Радищева *(764). Кроме жизнеописания Ф. В. Ушакова А. Радищев первый обнародовал отрывки из трудов этого умершего в молодых годах писателя, дающие ответы на разные криминалистические вопросы *(765).

Ф. Ушаков (ум. в 1771) *(766), воспитанник Сухопутного кадетского корпуса, рано вступил на поприще служебной деятельности. По характеру ее ему приходилось принимать участие в подготовке проектов законов *(767) и убедиться в своей полной неподготовленности для решения юридических вопросов. Он выразил поэтому желание быть посланным в числе других молодых людей в Лейпциг для обучения юриспруденции *(768). Инструкция, данная уезжавшим, отводила много места философии *(769), рассматривавшейся как необходимое предположение всестороннего изучения правоведения. Ф. Ушаков заинтересовался Гельвецием (ум. в 1771) *(770) и ревностно изучал произведения Ж. Ж. Руссо, а в особенности Беккариа. Писатели эти наложили резкую печать на все мировоззрение его и рельефно отразились на криминалистических трудах молодого ученого. До нас дошли из них написанные Ф. Ушаковым и воспроизведенные у А. Радищева. "Размышления: о праве наказания и о смертной казни".

Понимая наказание как "зло соделываемое начальником преступнику закона" *(771), Ф. Ушаков выводит основание права наказания, цели наказания и его содержание из договорной теории *(772). Эта последняя побуждает Ф. Ушакова смотреть на "государя" как лицо, "которое бывает нераздельною или соборною особью, одаренною верховною властью для направления всех единственных воль и сил к общественному благу" *(773). Как носитель общей воли, "государь является и носителем права на наказание, так как "сохранность народа и содержание доброго порядка: без учреждения наказаний и награждений приобрести не можно" *(774). Благодаря целесообразности договора с "начальником" или "государем", "человек, - полагает Ф. Ушаков, - обязуется терпеть зло, начальником ему соделываемое, за преступление закона ничего не терпит" *(775). Возводя, таким образом, основание права наказания к общественному договору - проявлению общей воли, Ф. Ушаков из этого же начала выводит и положения о том, в каких целях должно предприниматься наказание. Общая воля не может не желать "общественного блага" *(776). "Цель законодателя при учреждении наказаний есть сохранность граждан: приведение к должностям уклонившихся от оных" *(777). В соответствии с этим наказание должно "иметь: достаточную силу для отвращения людей от злодеяния" *(778). Но при каких же условиях эти цели могут быть достигнутыми, другими словами, каково должно быть содержание наказания для того, чтобы наиболее действительным образом обслуживать поставленные ему цели? На этот вопрос Ф. Ушаков без колебания отвечает в том смысле, что наказание должно быть исправительным. К этому решению Ф. Ушаков приходит путем отклонения возражений, делающихся против исправительности наказания. Наказание, полагает этот писатель, не может состоять в возмездии злом за зло. "Все действия государства, - пишет Ф. Ушаков, - должны стремиться к благосостоянию оного; а награждать злом за зло есть то же, что невозвратное зло себе соделать. Желать себе зла противно существу общества и такое действие предполагает безумие, но безумие права не составляет" *(779). То же возражение выставляет Ф. Ушаков и против наказания, "стремящегося к отвращению от беззаконных и злых дел всех ведающих о болезнях злодеями претерпеваемых" *(780), т. е. против наказания, рассчитанного на общее устрашение всех при помощи применения мер наказания. От всех этих возражений свободно наказание, носящее характер исправления, "которое не что иное есть, как средство к приведению преступника в самого себя истязанием; средство к произведению в душе истинного раскаяния и отвращения от злых дел" *(781). Только такое наказание, думает Ф. Ушаков, будет "справедливым" и будет иметь "достаточную силу для отвращения людей от злодеяний" *(782). Но осуществимо ли исправление, как цель наказания? Этот вопрос тщательно взвешивается Ф. Ушаковым. Он убежден, что причиною преступления является не злая воля, но условия жизни в обществе, и вместе с тем полагает, что с изменением последних в благоприятном смысле вполне возможно и изменение направления воли преступника. "Человек рождается, - пишет Ф. Ушаков, - ни добр, ни зол *(783). Утверждая противное того и другого, надлежит утверждать врожденные понятия, небытие коих доказано с очевидностью. Следовательно, злодеяния не суть природны человеку; следственно люди зависят от обстоятельств, в которых они находятся, а опыты нас удостоверяют, что многие люди повиновалися несчастному соитию странных приключений. Если же человек случайно бывает преступником, то всяк может исправиться. Если он повинуется предметам его окружающим и если соитие внешних причин приводит его в заблуждение, то ясно, что, отъемля причину, другие воспоследуют действия" *(784). Но Ф. Ушаков не только верит в возможность исправления, он считает возможным и удостовериться в том, наступило ли оно в данном конкретном случае. Начало исправления Ф. Ушаков рисует себе как появление "раскаяния". С того момента, как преступник начинает себя "рассматривать" и "познавать свое злодеяние" *(785), наступает "отвращение к действиям, приведшим в раскаяние" *(786). "Несчастный: навыкший с ужасом взирать на прошедшие свои дела, отвращается от злодейства, а впечатление сие, всегда и непрерывно пребывающее, столь привычно ему станет, что от единыя мысли злодеяния вострепещет" *(787). Этими доводами Ф. Ушаков отвечает лицам, "отметающим исправление и полагающим, что невозможно "судить об оном и определить время, когда преступник придет в себя", равно как указывающим на то, что суд: объемлет внешние токмо действия; никто не судит о намерении и законодатель не может, пещися о исправлении" *(788).

Такие взгляды на цели и содержание наказания подсказывают Ф. Ушакову сочувственное отношение к рационально поставленному тюремному заключению, по-видимому, одиночному *(789), - к таким, далее, наказаниям, которые не являются пожизненными *(790), жестокими *(791) и вообще "соразмерными преступлению". Последний термин Ф. Ушаков понимает в смысле соответствия наказания индивидуальным особенностям преступника. "А как чувствительность в человеке, - пишет он, - возрастает в человеке по мере крепости его рассудка, нежности телосложения или перемене его состояния, то я заключаю, чем человек будет просвещеннее: тем более заслуживает он облегчения: Сего требует правосудие, ибо наказание долженствует всегда быть соразмерно преступлению" *(792). Еще отчетливее высказывает эту мысль Ф. Ушаков, когда пишет: "редко, чтоб одинаковые предметы одинаковые на разных людей имели действия:: если таковые люди за одинаковые преступления одинаково накажутся, один наказан будет жестчее другого и казнь вине не будет соразмерна" *(793).

Отчасти по этим же соображениям Ф. Ушаков является безусловным противником смертной казни. Он не идет в этом вопросе вслед за Ж. Ж. Руссо *(794), и отчасти непримиримее Беккариа. "Смертная казнь, - пишет Ф. Ушаков, - никогда долговременного не производит впечатления, и поражая сильно и мгновенно души, бывает тем недействительною" *(795) "Дабы смертная казнь, - продолжает он, - производила свое действие, нужно, чтоб преступления были всечастны, ибо каждое примерное наказание предполагает вновь соделанное преступление; желать сего есть то же, что хотеть, чтоб самая та же вещь была сама по себе купно и другая вещь в одно время, следовательно желать противоречия" *(796). Наконец, против смертной казни Ф. Ушаков ссылается и на ее невознаградимость. "Со всеми осторожностями в суждении преступления можно ошибиться и осудить невинно:; бывают случаи, коих истина едва чрез долгое течение времени отвергается" *(797). Ф. Ушаков проектирует замену смертной казни "принужденною работою", полагая, что она в отношении смертной казни "жесточее в глазах общества, но не для терпящего" *(798).

Вряд ли может подлежать какому-нибудь сомнению, что криминалистические воззрения Ф. Ушакова навеяны взглядами на соответственные вопросы Ж. Ж. Руссо *(799), Беккариа и отчасти Гельвеция.

Теория договорного происхождения государства, которой Ф. Ушаков пользуется для конструирования субъекта карательного права, по-видимому, подсказана взглядами Ж. Ж. Руссо *(800). Трудно полагать в то же время, что применение теории договорного происхождения государства к обоснованию права наказания ввиду последствий, принимаемых Ф. Ушаковым, не должно быть отнесено в некоторых подробностях к заимствованиям из Беккариа *(801). Струя самостоятельности чувствуется у Ф. Ушакова в обосновании исправительности наказания. Беккариа, как известно, не всецело вычеркивал из наказания элемент страдания, выставляя требование, чтобы зло наказания превосходило добро, которое виновный старается извлечь из преступления *(802); он, кроме того, понимал наказание как меру, направленную к обезврежению преступника и рассчитанную на воздержание общества от преступления при помощи устрашающего действия зла наказания *(803). Связь преступления с бедностью, которую подчеркивает Ф. Ушаков, должна быть отнесена к заимствованиям из Беккариа *(804), а психологическое обоснование воздействия на человека исправительного наказания к изучению Гельвеция *(805) и косвенно Беккариа *(806).

В общем принципы, выставляемые Ф. Ушаковым в отношении наказания, в большинстве случаев являются мыслями, навеянными трудом Беккариа. Но в особенности сказывается влияние последнего в вопросе об оценке смертной казни как наказания. Она почти всецело взята у этого писателя. Мы вряд ли, однако, ошибемся, если будем утверждать, что в трудах Ф. Ушакова мы встречаемся не только с непосредственными заимствованиями из Беккариа во всей чистоте, без ослабления их началами, чуждыми духу книги этого последнего, но с дальнейшим развитием некоторых мыслей в духе учений Ж. Ж. Руссо. Это имеет место несмотря на несоглашение с ним Ф. Ушакова по ряду вопросов. Ф. Ушаков не останавливается вообще, как это мы видели в Наказе Екатерины II, перед последствиями, вытекающими из договорной теории в области уголовно-правовых конструкций. В то же время Ф. Ушаков не рабски следует за Ж. Ж. Руссо и Беккариа. Выдвигая на первый план исправительность наказания, он становится на сторону предупреждения частного как основной задачи наказания и развивает в доктрине Беккариа те черты, которые великий Фейербах оставляет в стороне, отдавшись всецело развитию начал, высказанных Беккариа по вопросу о значении наказания как средства психологического воздействия, обращенного не только к преступнику, но и ко всем членам общества. Ф. Ушаков в то же время не только устанавливает определенный теоретический принцип, но и старается воплотить его в практический образ. Анализируя психологическое состояние наказываемого, подлежащего исправлению, он склоняется к мысли, что последнее может быть осуществлено путем доведения наказываемого до раскаяния. Ф. Ушаков относится вместе с тем одобрительно к мерам наказания, которые ставят себе задачей достижение именно этих целей. Если мы припомним, что время, в которое писал Ф. Ушаков, не было еще в Европе эпохой всеобщего увлечения пенитенциарными системами, хотя они становились предметом интереса, то нам придется признать за ним значение первого русского уголовного политика, защищавшего целесообразность мер пенитенциарного воздействия на заключенного *(807).

Не менее рационалистичен в своих взглядах на уголовно-правовые вопросы был близкий к Ф. Ушакову по духу своих работ А. Радищев *(808).

Александр Николаевич Радищев родился в Москве 20 авг. 1749 г. *(809) С 1762 г. он воспитывался в Пажеском корпусе, где, как мы знаем, около того времени было введено преподавание права в том его теоретическом построении, которое было господствующим в нашей юридической школе. Можно полагать, что А. Радищев проявил особенный интерес к юридическим наукам, так как в 1765 году мы видим его вместе с Ф. Ушаковым в числе тех молодых людей, которые были отправлены в Лейпцигский университет для усовершенствования в юриспруденции *(810). Он слушал между 1767 и 1769 г. философию у известного Платнера, логику, естественное и народное право, "генеральное политическое право", "универсальную историю" и пр. *(811) По возвращении в Россию и поступлении на службу в Сенат *(812) А. Радищев приглашен был к участию в работах общества, учрежденного Екатериной II для перевода выдающихся произведений с иностранного на русский. На долю его выпал перевод сочинения Мабли "Observation sur l'histoire de la Grйce" *(813). Под руководством А. В. Храповицкого А. Радищевым было переведено, кроме того, рассуждение Монтескье "Considйrations sur les causes de la grandeur des Romaines et de leur dйcadence". Главным плодом литературной деятельности А. Радищева является его наделавшее немало шуму в свое время "Путешествие из Петербурга в Москву" *(814). За этот труд он был предан уголовному суду, разжалован и сослан на 10 лет в город Оленск Иркутской губернии *(815). При Павле А. Радищеву было дозволено оставить Сибирь и жить в деревне *(816), а Александр I возвратил ему прежнее звание и 6 авг. 1801 г. определил его членом Комиссии составления законов *(817). 13 авг. А. Радищев вступает в присутствие комиссии, а через год с лишним - 12 сент. 1802 г. его нет уже в живых *(818). Оставленная А. Радищевым библиотека представляет живое доказательство интереса, который он питал к юриспруденции *(819), главным памятником его усилий в этой области являются, конечно, прежде всего его труды, которые благодаря несчастно сложившимся обстоятельствам далеко не отражают, однако, всего духовного богатства А. Радищева. В его планы входило, между прочим, выработать для России уголовный кодекс *(820). В основание последнего он думал положить начало равенства всех перед законом, отмену телесного наказания, пыток, отмену законов против ростовщиков и несостоятельных должников. А. Радищев считал вместе с тем необходимым введение гласного судопроизводства и суда присяжных, устранение всего того, что стесняет свободу совести, признание свободы печати, основанной на законе с точным определением ответственности авторов и проч. *(821)

В литературном наследии А. Радищева мы встречаемся главным образом с попыткой разработки уголовно-политической системы, вытекающей из этих общих принципов. Уже известный труд его "Путешествие из Петербурга в Москву" дает в этом смысле вполне определенные опорные пункты *(822). Более детальный материал для суждения об уголовно-правовых взглядах А. Радищева представляют его мнения, высказанные по поводу отдельных случаев уголовно-судебной практики *(823). Рациональные основы своей системы А. Радищев устанавливает, по большей части, путем критики существующих в его время в России порядков.

А. Радищев выступает сторонником взгляда, что только закон, соответствующий своему времени, т. е. гуманный, имеет право на господство в сфере уголовно-правовых отношений. Перед таким законом должно отступить на задний план обычное право, несмотря на то, что за него говорят исторические устои. "Не дерзай, - пишет А. Радищев, - никогда исполнять обычая в предосуждение закона" *(824). Уголовный закон должен быть приведен, как мы сказали, в соответствие с условиями момента, когда он применяется. Все, что в нем по состоянию общества обветшало, должно быть своевременно отброшено. Уголовный закон имеет быть проникнут в то же время началом человеколюбия *(825). А. Радищев верит в непререкаемое существование только такого закона, в который уже внесена поправка, подсказанная временем его применения. "Когда, - пишет А. Радищев, - в нынешнее время: дойдет дело издавать какие-либо новые постановления, то дух, ими путеводительствовать долженствующий, не может быть тот, который руководствовал трудившихся над Соборным уложением царя Алексея Михайловича: Исполинные шаги в образовании российского государства и народов, в нем обитающих, переменив общее умоначертание, дают вещам новый вид, и то, что существует хотя законно, производит иногда: некоторый род невольного в душе отвращения, и чувствительность терпит от того, что закон почитается правильным" *(826).

Авторитет уголовного закона, соответствующего своему времени, имеет быть, по А. Радищеву, непререкаемым. Он должен господствовать над всякими приказами, от кого бы эти последние не исходили, при условии их противоречия закону. Принцип первенствования закона так важен в глазах А. Радищева, и он соглашается на признание верховенства закона над приказом даже в том случае, когда самый закон несовершенен. "Закон, каков ни худ, - пишет А. Радищев, - есть связь общества. И если бы сам Государь велел тебе нарушить закон, не повинуйся ему, ибо он заблуждает, себе и обществу во вред". Этот принцип А. Радищев считает вполне совместимым с началом, что "в России Государь есть источник законов" *(827).

Защита прав личности путем широкого допущения необходимой обороны находит в лице А. Радищева восторженного сторонника *(828). Оправданием для обороны служит у него соображение, что гражданин "против врага своего: защиты и мщения ищет в законе. Если закон, или не в силах его заступить, или, того не хочет, или власть его не может мгновенное, в предстоящей беде дать вспомоществование, тогда пользуется гражданин природным правом зашищения сохранности, благосостояния" *(829).

Вменение уголовных деяний А. Радищев допускает главным образом в форме поставления в вину деятельности умышленной. А. Радищев считает торжеством правосудия тот порядок, когда под уголовные наказания не попадают люди, проявившие "оплошливую слабость" и "нерадивую неопытность" и когда "случай во злодеяние не вменится" *(830). "Если убиение бывает неумышленно, то наказания за него быть не может" *(831). В области вины умышленной А. Радищев различает два оттенка: умышленность простую и "злостную" главным образом в применении к преступлению убийства. Умышленные убийцы подлежат наказанию в виду грозящей от них опасности и должны быть навсегда изъяты из общества. Относительно их А. Радищев считает удобным применять ссылку, чтобы отдалить их "от людей, которые могут заражаться: худым примером". Иначе должны обсуждаться случаи, когда лицо действует в пьянстве, в сильном исступлении, под влиянием страсти. Такие лица должны быть наказаны в случае учинения ими убийства "не по мере опасности, в которой бывает жизнь граждан от злоумышляющих на нее, но по мере вреда, который оттого проистекает обществу"; это же может быть достигнуто при помощи того, что они будут "воздержаны и исправлены". Последняя цель предполагает наказание "временное". Оно представляется А. Радищеву, в приложении к преступлению убийства, как лишение свободы "на больший или меньший срок" *(832).

Вопросы соразмерения преступления с наказанием сильно занимают А. Радищева. "Несоразмерность наказания преступлению, - пишет он, - часто извлекала у меня слезы" *(833). Эта "несоразмерность" происходит от того, "что закон судит о деяниях, не касаясь причин, оные производивших" *(834).

Причины деяний А. Радищев понимает главным образом в смысле мотивов посягательства. Соразмерное наказание представляется ему мерой воздействия, проникнутой гуманностью. Даже на тюремное заключение он смотрит как на грубую реакцию против посягательств, обреченную на вымирание *(835).

Тюрьму - "смирительный дом" А. Радищев понимает как временное заключение, сопровождаемое "работою, соразмерною состоянию и свойству" преступника, приспособленною к "воздержанию" последнего в тех видах, чтобы "укротить страсть и неумеренность, и воздержанием преступившего исправить" *(836).

А. Радищев, тяжко поплатившийся за попытку искренно высказать свои мысли, выступает защитником положения, что вменяться в вину могут только действия, а не помыслы и слова вообще. Он всецело присоединяется к положению Наказа Екатерины II, которое гласит: "слова не вменяются никогда в преступление, разве оные приуготовляют, или соединяются, или последуют действию беззаконному" *(837). А. Радищев пишет по этому вопросу: "слова не всегда суть деяния, размышления же - не преступления - се правила наказа о новом Уложении". Применяя эти начала к своему процессу, он прибавляет в "повинной": "если кто скажет, что я, писав сию книгу, хотел сделать возмущение, тому скажу, что ошибается, потому что народ наш книг не читает и что писал слогом, для простого народа невнятным" *(838).

А. Радищева интересует в числе прочих вопросов уголовной политики и проблема о "последствиях преступлений". Институт наказания, рационально поставленный, предполагает дополнение его возмещением причиненного вреда в особенности при наиболее тяжких преступлениях. "Цены убиенному человеку, умышленно или неумышленно, определить не можно, - пишет А. Радищев, - ибо: потеря таковая есть всегда неоценимая: Что же касается до потерпевших от убиения человека, как-то детей, жены, то: сия статья входит в общее распоряжение о призрении, но доколе не будет сделано о призрении общих распоряжений, то терпящие от убиения человека должны быть на попечении общества того селения или города, к которому убиенный принадлежит" *(839).

Таково в общих чертах уголовно-политическое наследие А. Радищева *(840). Большинство его идей по вопросу о равенстве всех перед законом, свободе совести и печати в качестве исходных моментов для уголовного законодательства навеяны у А. Радищева учениями энциклопедистов. Требование отмены жестоких наказаний, пыток и проч. подсказано А. Радищеву трудами Беккариа. Проповедь А. Радищева, о господстве законности, в свою очередь, должна быть скорее сведена на влияние идей Беккариа, чем Монтескье. Свободное отношение А. Радищева к историческому прошлому народа в деле преобразования уголовно-правовых институтов подготовлено в нем доктринами естественного права, с которыми он знакомился и на школьной скамье, и в период пребывания за границей и, наконец, обусловлено самым духом его предложений, так сильно рознящихся от существующего порядка. Уголовно-правовые идеи А. Радищева, вроде мысли о широкой допустимости обороны, соразмерении наказания с преступлением и гуманизации наказания, выраженные в большинстве случаев в кратких афоризмах, а иногда облеченные в форму произведений ненаучного характера, являются последним словом гуманной философии конца XVIII в. Если и не всегда А. Радищев выступает творцом высказываемых им мыслей, то, во всяком случае, мужественным их проповедником, а это уже само по себе, при условиях жизни крепостной России конца XVIII в., было не только делом подвига, но дает ему право на место в истории попыток разрешения проблем уголовного права в России.

Рядом с А. Радищевым, по характеру его уголовно-правовых убеждений, должен быть поставлен друг известного Н. И. Новикова Иван Владимирович Лопухин *(841), стойкий и искренний проводник в русскую жизнь идей Наказа Екатерины, славный судебный деятель и администратор царствований Екатерины II, Павла I и Александра I.

Иван Владимирович Лопухин родился 24 февр. 1756 г. Он рано поступает на военную службу и, несмотря на ожидающие его успехи на этом поприще, оставляет ее, определяясь в 1782 г. в Москву на скромную должность советника уголовной палаты. В роли судьи И. Лопухин находит призвание своей жизни и проявляет себя не только большим знатоком действующего права *(842), но чрезвычайно гуманным отношением к подсудимым. Последнее обстоятельство скоро навлекает на него неудовольствие целого ряда лиц, и в мае 1785 г. он даже вынужден покинуть занимаемую им должность *(843). Со смертью Екатерины II, 6 ноября 1796 г., для И. Лопухина открывается новая эра ввиду тех симпатий, которые питал к нему Павел I. И. Лопухин вновь переходит в 1797 г. в Москву, где определяется в 5-й деп. Сената, ведавший главным образом дела уголовные *(844). На свою деятельность судьи И. Лопухин смотрел как на способ служить, по мере сил, "избавлению многих несчастных от жесточайшего наказания" *(845). Будучи призван Павлом I в 1801 г. на более высокую должность *(846), И. Лопухин пользуется первым благоприятным случаем в 1805 г., чтобы вновь вернуться к роли уголовного судьи. Гуманная миссия И. Лопухина навлекла на него немало гонений, но в конце концов ему все-таки удалось вплоть до глубокой старости остаться на избранном пути. Только в 1812 году И. Лопухин покидает Москву, а 22 июня 1816 г. оканчивает свою жизнь в уединении *(847).

Центр тяжести криминалистического наследия И. Лопухина составляют его воззрения на политику наказаний.

В сфере уголовно-правовой, по мнению И. Лопухина, должно господствовать начало nullum crimen, nulla poena sine lege с широким допущением толкования закона уголовного. Но в то же время И. Лопухин предъявляет к уголовному судье требование, чтобы не только "преступление не оставалось без наказания", но и "наказание: сколько можно не нарушая законов, было умеренно и общественной пользе: соответственно" *(848).

И. Лопухин ставит, однако, задачей наказания далеко не одно только осуществление гуманности *(849). Последняя является, с его точки зрения, средством, облегчающим достижение основных целей наказания. "Я думаю, - пишет И. Лопухин, - что предмет наказаний должен быть исправление наказуемых и удержание от преступлений" *(850). "Жестокость в наказаниях есть только плод злобного презрения человечества и одно всегда бесполезное тиранство. Ненадежность избежать наказания гораздо больше может удерживать от преступлений, нежели ожидание жестокого. Намереваясь к преступлению, естественнее человеку ослепляться мыслями, что преступление его не откроется, нежели соображать меру наказания, которому он подвергает себя": *(851) "Мщение, - говорит И. Лопухин, - как зверское свойство тиранства, ни одною каплею не должно вливаться в наказания. Вся их цель должна быть исправление наказуемого и пример для отвращения от преступлений. Все же, превосходящее сию меру, есть только бесплодное терзание человечества и действие неуважения к нему, или лютости" *(852).

Наказание, удовлетворяющее своей цели, И. Лопухин представляет себе, таким образом, как достигающее исправления преступника. С этой точки зрения нецелесообразно наказание уже исправившегося, что может иметь место при наказании пожизненном. ":В христианских правительствах, - пишет И. Лопухин, - исправление наказуемого и внутреннее обращение его к добру надлежит иметь важнейшим при наказаниях предметом:; нет такого злодея, о котором бы можно решительно заключить, что предмет оный в нем не исполнится, и что он не может еще сделаться полезным для общества в лучшем и свободном состоянии жизни:" *(853)

Мера наказания, по И. Лопухину, должна находиться в строгой зависимости от степени развращенности преступника. В этом отношении для определения соответственного наказания приходится считаться с мотивами преступника как обстоятельствами, характеризующими особенности его личности.

Мысль о индивидуализации наказания в зависимости от мотивов правонарушителя развивается И. Лопухиным с большой полнотой. Важное значение, которое он придает мотивам преступника, побуждает его допускать при безнравственных мотивах в преступлении, менее тяжком, большее наказание, чем в преступлении, самом по себе тяжком, но учиненном не из безнравственных мотивов *(854). Даже более, с точки зрения оценки мотивов, меньшая соблазнительность предмета посягательства будет преимущественно свидетельствовать о большей испорченности нарушителя. "Ежели судить о преступлениях, - пишет И. Лопухин, - по тем побуждениям, из которых оные производятся и которые, когда они достоверно известны, могут быть единственно истинным основанием правильного определения меры наказания, :то чем меньше соблазнителен предмет преступления, тем оно больше, и тем вящей означается степень разврата в преступнике" *(855). В оценке побуждения правонарушителя И. Лопухин видит, между прочим, главную задачу Совестного суда *(856). Приспособление наказания к мотивам действующего требует определения меры наказания "внутренними основаниями". Но этим наказание еще не определяется конкретно. Это имеет место тогда, когда наказание соображается с такими данными, как сложение преступника, его лета, состояние здоровья и проч. *(857)

Таковы, с точки зрения И. Лопухина, те элементы, которые определяют собой меру наказания как средства исправления. Но целью наказания, по И. Лопухину, является и "удержание от преступлений возможных правонарушителей" *(858). Вместо индивидуальной мерки наказания здесь приходится считаться с общими условиями, и И. Лопухин рекомендует "сообразоваться с господствующими качествами нравов народа и с тем, чтo действительнее делает в них впечатление, соответственно разным состояниям людей, народ составляющих" *(859).

Эта двойственная природа наказания побуждает И. Лопухина считать необходимым предоставление уголовному судье широкого усмотрения. Последнее может устранить надобность "различительности и постепенности неестественных" в законе *(860). Но при всем том И. Лопухин не верит в осуществимость полного приспособления наказания к особенностям конкретного случая *(861). Возлагаемым на судью полномочиям должны соответствовать и обязанности. И. Лопухин пишет: "судья, который не истощает всего своего внимания, судя человека в уголовном деле, или хотя и с малым небрежением осуждает его на тяжкую казнь, столько ж сам ее заслуживает :если не больше:" *(862).

Обращаясь к вопросу, насколько обычные карательные меры могут осуществлять идеал наказания, И. Лопухин приходит к выводу, что одни из них недопустимы совершенно другие же - терпимы, при условии их преобразования.

Наказанием, к которому И. Лопухин относится безусловно отрицательно даже при исключительных обстоятельствах, является смертная казнь *(863). Он пишет о ней: "она, по моему мнению, бесполезна: Тяжкие наказания и заточения, употребляемые вместо смертной казни, при способах: исправления наказуемых, сохраняя их всегда на полезную для государства работою службу, столько же могут примером устрашать и удерживать от злодеяния, если еще не больше, как смертная казнь:" *(864) "Могут сказать, что смертная казнь нужна для избавления общества от такого государственного злодея, которого жизнь опасна для общего спокойства. Но и в сем редком и, конечно, важнейшем, случае строгое заключение может отвратить эту опасность, а время ослабляет и наконец уничтожает ее:" *(865) И. Лопухин сомневается и в том, можно ли вообще нравственно оправдать смертную казнь. "Одному только Творцу жизни, - пишет он, - известна та минута, в которую можно ее пресечь, не возмущая порядка Его божественного строения" *(866).

О тюремном заключении осужденных и подвергаемых судебному задержанию И. Лопухин высказывает, в свою очередь, ряд мыслей, засуживающих внимания. Он пишет: должно "стараться наирачительнейше, чтоб места содержания колодников в наилучшем были состоянии со стороны того, что потребно к сокращению здоровья их и жизни: Такое же: попечение имеет и о их продовольствии. Не должно обременять их оковами без крайней нужды и без причин законных; ибо несправедливо облегчать стражу, по званию своему на бдение обязанную, наложением казни на людей, узаконениями непредписанной" *(867).

В основание вменения уголовного И. Лопухин полагает свободную волю человека. "Законы: человеческие, - пишет он, - не могут налагать обязанностей, кроме таких, которых исполнение не превосходит натуральные силы, и зависит от свободной воли человека" *(868).

Этот критерий вменяемости служит, вместе с тем, масштабом для определения границ вменяемости. Состояния, позволяющие говорить о несвободной воле, являются обстоятельствами, устраняющими вменяемость и вменение. В ряду этих обстоятельств И. Лопухин упоминает, между прочим, "о бреду в горячке", "о проказах в сумасшествии" и отчасти "пьянстве" *(869). "Пьянство" И. Лопухин рассматривает как "болезнь произвольную" и предлагает наказывать "за самое пьянство: а не за следствия" *(870).

В области форм вины И. Лопухин считает нужным строго различать состояния умысла хладнокровного и страсти, когда кто-либо действует "рассерженный будучи", и, кроме того, действия "неумышленные" *(871).

По вопросу о составе отдельных преступлений И. Лопухин проводит взгляд, что для вменения необходимы "действия". Слова, как таковые, не являются еще действиями. И. Лопухин пишет, напр., по вопросу о составе богохульства, что опасно ограничивать его произнесением определенных слов *(872). Он предлагает считаться, далее, при вменении деяний с самой почвой, на которой они возникают. Говоря о богохульстве, совершенном под влиянием религиозных убеждений и фанатизма, И. Лопухин указывает на необходимость устранения самих причин, порождающих те или другие правонарушения. ":Когда, - замечает он, - :есть раскольники и толпами, то неестественно, чтобы не вырвалось иногда у них слов противных; жестоко их за то наказывать то же, что больного горячкою наказывать за то, что он бредит. Вылечи горячку, и бреду не будет" *(873).

Уголовно-политические взгляды И. Лопухина всецело проникнуты идеями Беккариа и Наказа, этическими идеалами масонства, но прежде всего питаются его обширными наблюдениями над миром порока и преступления.

Проповедуя словом и делом торжество принципа nullum crimen, nulla poena sine lege, И. Лопухин опирался на лучшие положения доктрины Беккариа, весьма вероятно, в их воспроизведении в Наказе. На почве увлечения высокими заветами последнего он отвергал, однако, историзм, подсказанный Наказу заимствованиями из Монтескье, и шел в некоторых вопросах далее и Беккариа, и Наказа. И. Лопухин, как мы видели, считал вполне допустимым толкование уголовного закона, против чего были не только Беккариа и Наказ, но и другие выдающиеся умы конца XVIII в. *(874)

Проповедь И. Лопухина об умеренности наказаний, ненужности мщения и целесообразности удержания от преступлений путем наказания опирается отчасти на доктрину Наказа *(875). И. Лопухин следует ему и в утверждении, что неизбежность наказания является более действительным средством предотвращения преступлений, нежели наложение наказаний жестоких, и проч.

Вера И. Лопухина в исправимость даже самого закоренелого злодея и убеждение в необходимости исправления преступника, как цели наказания, не заимствованы ни у Беккариа, ни в Наказе, не придававшим этой стороне дела особого значения. И. Лопухин в этом смысле продолжатель Ф. Ушакова. Он идет, однако, гораздо дальше, чем последний, когда выдвигает вопрос об индивидуализации исправительного наказания и указывает, что к этой цели следует приближаться путем оценки мотивов деятельности правонарушителя. Опередив и Ф. Ушакова, и А. Радищева в деле понимания индивидуальной психологии преступника, И. Лопухин обязан этим успехом своему обширному опыту уголовного судьи *(876). Некоторую роль во взглядах И. Лопухина сыграли, впрочем, и воззрения Сервэна с его проповедью возможно полного приспособления наказания к личности преступника *(877). Выдвигая в наказании наряду с предупреждением частным и задачи предупреждения общего, И. Лопухин оставался в то же время на точке зрения Наказа. В осуждении смертной казни И. Лопухин идет далее Беккариа, отрицая ее без всяких оговорок и считая недопустимой, отчасти по нравственным соображениям.

В лице И. Лопухина мы имеем вообще уголовного политика, у которого индивидуальным причинам преступности посвящено более внимания, чем ее социальной природе. Это тем более интересно, что в трудах Сервэна И. Лопухин имел источник, подчеркивающий и выдвигавший на первый план общественные причины преступности *(878).

К русским писателям по вопросам уголовного права, черпавшим свои построения из политической западноевропейской литературы середины и конца XVIII в. и находившимся под ее идейным влиянием, нужно отнести также митрополита Гавриила *(879), духовного деятеля *(880) века Екатерины.

Этот выдающийся пастырь и ученый был, по выражению Екатерины II, "муж острый и резонабельный" *(881) и притом глубоко интересовавшийся практической и теоретической стороной вопросов, связанных с уголовным правосудием *(882). Митроп. Гавриил был депутатом в екатерининской Комиссии и вместе с Иннокентием и Платоном участвовал в составлении замечаний на Наказ Екатерины II. М. Сухомлинов совершенно прав, когда отмечает, что ":его мораль отзывается идеями естественного права, а в вопросах общественных он является поборником начал, положенных в основу Наказа Екатерины" *(883). Как писатель, митроп. Гавриил избегал риторических приемов, и Сумароков имел полное основание сказать о нем, что он "есть больше сочинитель разумнейших философических диссертаций, нежели публичных слов, а потому что стремление его больше в диссертации, нежели в фигуры риторские:" *(884).

Взгляды митроп. Гавриила на существо преступления и наказания развиты им, главным образом, в его "Слове о правосудии" *(885).

Митроп. Гавриил останавливается на вопросах о существе преступления, основании права наказания, задачах наказания, а равно свойствах наказаний.

В области характеристики преступления он подчеркивает его формальную природу. "Все преступления, - говорит митроп. Гавриил, - суть нарушение закона". Но не одной этой внешней стороной он исчерпывает понятие преступления. Он старается дать и анализ его материального содержания. Одним из самых постоянных признаков преступного является элемент вреда. "Нет преступления, сколь бы малым мы его не почитали, которое бы не вредно было кому-нибудь". Элемент вреда в преступлении восполняется признаком нарушения общего спокойствия, проявляющихся в чувстве неудовольствия в окружающем преступника обществе. "Нет преступления, - пишет митроп. Гавриил, - сколь бы малым мы его не почитали, которое: не было бы неприятно для всех".

Существование преступления полагает основание праву наказания в смысле оправдания мер, ведущих к устранению тех зол, которые приносит с собой преступление. На этом пути не следует стремиться к истреблению виновных, но, напротив, к сохранению их ввиду того, "что виновник злу может приведен быть к раскаянию и исправлению". Истребление зла преступления ставит наказанию и другие задачи. При посредстве последнего нужно стремиться к заглажению вреда, понесенного потерпевшим, или, как выражается митроп. Гавриил, "терпящим нещастие возвратить щастие, чтоб тем уврачевать общество". При помощи наказания нужно стремиться, далее, к удержанию от преступности других": "пресечь худые примеры". Наказание, наконец, неизбежно и для восстановления авторитета закона. Оно необходимо, чтобы "привести в должное почтение закон":

Наказание, как мера, направленная к устранению зла преступления, должно считаться с особенностями этого зла. Для определения характера наказания предстоит, прежде всего, решить лицу, назначающему наказание, вопрос о том, нанесен ли преступлением вред "излечимый или неизлечимый". Но и в последнем случае не следует "врачевать: истреблением человека". Цели наказания не тождественны с целями мщения, и наказывать нужно "не для того, чтобы: истребить", но для того, чтобы улучшить людей. "Довольно наказан человек, - пишет митроп. Гавриил в качестве указания судье на меру наказания, - когда приведен в человечество, и находит в себе отвращение от порока:" Наказание следует в каждом данном случае индивидуализировать в зависимости от особенностей преступника и сообразовать с общими задачами наказания. Митроп. Гавриил обращается к судье со следующим заветом в отношении преступника: "сыщи степень его ожесточения, и положи такое наказание, которое б довольно было умножить силу совести так, чтоб внутреннее чувствование закона и отвращение от зла изобретенным тобою способом возбуждено было:" *(886) Оставаясь последовательным и отступая от Наказа Екатерины, митроп. Гавриил считает необходимым допущение истолкования уголовного закона. Он рекомендует следовать не букве последнего, но его духу *(887). Митроп. Гавриил был противником телесных наказаний для духовных лиц *(888). В то же время он был защитником идеи свободы совести и сторонником ненужности кар за религиозные преступления *(889).

VII.

Любители изучения русской старины

В. Н. Татищев. - И. Н. Болтин. - М. М. Щербатов.

В XVIII в. в русском обществе зарождается интерес к российским древностям. Появляются и энергичные искатели материалов русской истории. Едва ли не самым крупным между ними был Василий Никитич Татищев, посвятивший много труда на собирание, в частности, древних памятников истории русского права. В. Татищеву, можно смело сказать, выпала доля пионера исторического направления в изучении русского права. Он первый делает попытку изыскания русских юридических древностей и начинает собирать материал, могущий быть положенным в основание истории догмы нашего права. Вместе с тем В. Татищеву не может не быть отведено некоторого места в истории научной разработки уголовного права *(890).

По своим философским взглядам *(891) В. Татищев становится на сторону вольфианства, по крайней мере в более раннюю эпоху своей научной деятельности *(892), но в более поздних работах всегда стремится органически связать настоящее с прошедшим, в частности, и в области юридической. "Юриспруденция, - пишет В. Татищев, - :учит благонравию и должности каждого к Богу, к себе самому и другим; следственно к приобретению спокойности души и тела; то не может никакой юрист мудрым назван быть, если не знает прежних толкований и прений о законах естественных и гражданских, и как может судия право дела судить, если древних и новых законов и причин применениям неизвестен, для того ему нужно историю о законах знать" *(893). К изучению исторического прошлого наших законов В. Татищев подходит путем собирания источников русского права. Он вполне понял важное значение этого дела для уяснения самого процесса развития русского законодательства. Значение В. Татищева, как собирателя памятников русского законодательства и русской истории, оценено еще по достоинству И. Болтиным, когда он, характеризуя историю В. Татищева, видел в ней свод источников *(894). И на самом деле, в истории его мы находим текст древнейших памятников нашего законодательства - Договоры Олега и Игоря с греками *(895) и ряд других первоисточников. В. Татищев в роли собирателя памятников русской истории выступил, однако, не только первым издателем памятников русского законодательства, но и первым истолкователем их. С. Соловьев не затрудняется признать, что в примечаниях "к Судебнику видим первую попытку объяснить наши древние юридические термины" *(896).

Попытку объяснения русских юридических терминов в видах облегчения истолкования наших юридических памятников В. Татищев делает еще в своей "Истории российской", написанной, по-видимому, в 1719-1739 гг., применительно к Договорам Олега и Игоря с греками *(897). Не все примечания носят юридический характер, но все они содействуют уяснению смысла этих важных памятников и в то же время статей, носящих уголовно-правовой характер *(898). Для выяснения смысла статей В. Татищев прибегает, между прочим, к сопоставлению определений в "законе русском" с "законом калмыцким" *(899) и др. Еще в "Истории российской" В. Татищев делает попытку объяснить такие термины наших памятников законодательства, как "тиун" *(900), "боярин" *(901), затрагивает вопрос о тех формах, в которых выступала смертная казнь *(902), и проч.

В. Татищев снабдил примечаниями и Русскую Правду, нашедши список ее в Новгородской летописи. Хотя труд этот был представлен им в Академию наук в 1738 году, он был издан только в 1786 году в 1-й части "Продол. Древ. росс. вивлиофики", причем в "Предызвещении" им дана краткая история российского законодательства *(903). В самих примечаниях к тексту В. Татищев характеризует подробности древнерусской жизни, проливающие свет на смысл статей Русской Правды *(904) - этого важнейшего памятника нашего древнего законодательства, сопоставляя их с постановлениями права калмыцкого, персидского и проч. *(905)

В. Татищевым впервые приготовлен к печати и Судебник царя Иоанна Васильевича с дополнительными к нему указами, изданный в 1786 году *(906) с присоединением к нему примечаний, истолковывающих смысл статей и знакомящих с историческими условиями, при которых появился этот памятник *(907).

В. Татищев задумал, по-видимому, и сводку воедино всех объяснений наших законодательных памятников в своем "Лексиконе российском, историческом, географическом, политическом и гражданском", оставшемся неоконченным *(908).

Нельзя в общем выводе не признать огромных заслуг В. Татищева, который в качестве простого любителя русской старины заложил прочное основание не только установлению текста древних памятников нашего законодательства, не только сделал доступными для научного исследования, в частности, источники старого русского уголовного законодательства, но и выступил первым комментатором памятников нашего права. В интересах выяснения отдельных определений нашего права В. Татищеву приходилось сравнивать постановления русского законодательства с аналогичными определениями других законодательств, напр., еврейского, греческого, римского, германского и проч. Производя эту работу, В. Татищев смотрел на открываемые им сходные черты не как на результат заимствования, но как на последствие творчества, подсказанного одинаковыми или сходными условиями быта *(909). Вместе с тем, в комментариях В. Татищева к Договорам с греками, Русской Правде и Судебнику Ив. Грозного мы имеем не столько применение приемов историко-сравнительного изучения права, как попытку заложить основание истории догмы в смысле группирования данных, освещающих действительное значение отдельных правовых институтов.

Другим любителем русской старины, работы которого посодействовали уяснению и установлению фактов истории русского законодательства, был И. Н. Болтин. Труды его в этой области не только не лишены значения фактора, сделавшего возможной научную разработку истории уголовного права, но обнаруживают в нем высокообразованного писателя, понимавшего соотношение известного состояния уголовного законодательства не только с условиями политическими, но и с экономическим строем общества. В этом отношении И. Болтин, хотя и шел по пути, проложенному В. Татищевым, должен быть поставлен значительно впереди его по широте кругозора *(910).

Говоря о значении И. Болтина для русской науки, еще митр. Евгений отметил, что "о древностях наших Болтин: ничего ни сказал ни нового, ни лишнего перед Татищевым: Но он сблизил под один взгляд многие такие замечания, которые у Татищева рассеялись по разным местам, а в новейшей истории многое облегчил из коллежских архив и не изданных еще в свет записок" *(911). С этим суждением о значении И. Болтина, в общем, согласился и наш известный историк С. Соловьев, когда подчеркивал, что И. Болтин имел перед В. Татищевым то преимущество, что мог воспользоваться его материалами и дать "труд: в котором проведена одна основная мысль, в которой есть один общий взгляд на целый ход истории" *(912). Мнение митроп. Евгения вызывает разве только то возражение, что И. Болтин нередко исправлял В. Татищева, поскольку им искажены были летописные известия, касающиеся юридического быта славян *(913).

Особенности исторических трудов И. Болтина, по которым он приурочивал изложение отдельных вопросов к полемическим целям момента, не позволяют видеть в обработке этим автором отдельных сторон юридического уклада славян чего-нибудь цельного. В трудах И. Болтина рассеяна, однако, масса замечаний, направленных к истолкованию наших памятников древнего уголовного законодательства *(914). Иногда он обращается и к пересказу уголовно-правовых статей таких старых памятников нашего законодательства, как Договоры с греками *(915), Русская Правда *(916), Судебник *(917), Уложение ц. Алексея Михайловича *(918) и пр.

И. Болтин не только, однако, стремится уяснить смысл нашего древнего законодательства при помощи истолкования. Он прибегает и к сопоставлениям с законодательствами других самых далеких от славян народов и объясняет замечаемые сходные черты тождественными условиями быта и одинаковыми потребностями, вызывающими однородные законодательные постановления *(919).

Кроме материала чисто исторического характера И. Болтин приводит в своих трудах ряд мыслей о связи законодательства с общественными и политическими условиями и о изменении его в зависимости от последних. При помощи этого принципа он пытается объяснить появление отдельных наших законодательных памятников *(920). И. Болтин высказывает, между прочим, взгляд о соотношении количества имущественных преступлений со степенью достатка жителей страны *(921).

Гораздо больше, однако, сделал для разработки уголовно-правовых вопросов другой любитель русских древностей, современник И. Болтина, кн. М. М. Щербатов *(922).

Свои взгляды на отдельные уголовно-политические вопросы и порядок изучения юридических наук М. Щербатов изложил в многочисленных трудах, остававшихся долгое время неизданными и еще частью в наши дни не появившихся в печати *(923).

Создание целесообразного уголовного законодательства М. Щербатов считает возможным только на почве исторической. "Дабы сочинить благие законы, надлежит, что бы тот, кто выходит предписывать законы, не токмо был знающ в древних узаконениях страны, но так же бы в истории, дабы: возмог бы предвидеть: какие могут следствия произойти" *(924):

Законы уголовные нужно создавать притом, думает М. Щербатов, не только в соображении с историческим прошлым народа и историческим опытом народов вообще, но и в соответствии с психологией преступника и народа. М. Щербатов требует от уголовного законодателя "знание сердца человеческого, дабы проникнуть внутрь и искоренить пороки в самом их начале; надлежит ему знать владычествующую склонность своей нации, дабы предписать жесточайшие наказания за преступления, к которым она более склонности имеет" *(925).

Но подходя к вопросам законодательства со стороны исторической, М. Щербатов полагает, что не следует отождествлять должного в области законодательства с унаследованным. Он высказывается за сохранение в законодательстве только черт, которые согласны с тем, что "Закон Божий повелевает и что представляется естественным и политическим состоянием государства" *(926). Составление законов, удовлетворяющих этим условиям, должно быть возложено не на ученых юристов, которым подобает только совещательная роль *(927), и не на тех, "которые из детства прилежат к исполнению приказных дел" *(928), но на "благородных". ":Дабы сочинить: законы, - пишет М. Щербатов, - кто удобен может быть к сему: не тот ли, который от сосцов матери своей питался благородно: который в предках своих видит примеры, коим должен последовать, который от родителей и от родственников в юности лет: почерпнул знание законов и наконец наукою свой разум просветил": *(929). Только в идеальном государстве, как его рисует себе М. Щербатов, ввиду благородства всех его членов, может быть допущено, чтобы законы были "соделаны общим народным согласием" *(930). В таком идеальном государстве посильно для всех "сообразить политические и гражданские законы с божественными и с естественными", рассмотреть "умоначертание народное и расположение страны" и проч. *(931) Законы, удовлетворяющие вышеозначенным условиям, М. Щербатов считает призванными и способными предупреждать преступления. "Ясные и полезные законы, - пишет он, - исправя нравы, предупредят преступления" *(932).

Обращаясь к тому, в какую форму может вылиться уголовное законодательство России как страны, находящейся в известных исторических и политических условиях, М. Щербатов полагает, что в ней "должны быть законы гораздо строже, ибо пространство империи, множество пустых мест, редкость селений, происходящих от самого климата, грубость нравов: крепчайшия узды требуют, дабы чтo вышеописанными причинами может быть попущено, или дальностью мест упущено, чтобы строгостью наказания удержано было" *(933). Вместе с тем, М. Щербатов считает основным вопросом русской уголовной политики оценку карательных мер не по общему масштабу, но с точки зрения русских условий.

На этом пути М. Щербатов приходит, прежде всего, к мысли о безусловной необходимости в карательной системе смертной казни. В своем "Размышлении о смертной казни" *(934) М. Щербатов жестоко порицает путь, по которому старается идти русское законодательство. "Европа, - пишет он, - видела сочинение господина Беккария, воздала достойную хвалу его человеколюбивым мыслям, но оным нигде, кроме России, не последовали" *(935). "Отцеубиец, разбойник, смертоубиец, обагренный кровью своих братьев, достоин ли какого милосердия?": - спрашивает М. Щербатов и отвечает на этот вопрос отрицательно *(936). Он намечает дополнительно ряд категорий преступников, по отношению к которым "естественное право", "сходствуя: с божественным законом", должно допускать смертную казнь. Он настаивает на ней для "богохульца и развратника веры" и "предателя отечества" *(937). К этому выводу он приходит на основании соображения, что смертная казнь наиболее действительное наказание *(938) и что трудно организовать наказания, ее заменяющие *(939). И эти заменяющие наказания, в свою очередь, ожесточат сердца свидетелей их *(940). К тому и нет вообще необходимости стараться смягчать народные сердца *(941). М. Щербатов находит, кроме того, что минуты, предшествующие казни, благоприятны для покаяния *(942).

Из других мер уголовного воздействия М. Щербатов останавливается на телесных наказаниях. Он считает их допустимыми только в отношении лиц низших сословий в России и энергично протестует против применения их к дворянству, "дабы сей корпус не подвержен был к пятну, чтобы с сим достоинством кто в оном пытанный или наказанный находился" *(943).

Особые условия, в которых находится Россия, побуждают М. Щербатова высказаться за то, чтобы получили своеобразную форму и такие институты, как оборона. Он сторонник не только допустимости обороны, осуществляемой при помощи слуг лица, на которое производится нападение, но настаивает на праве помещика "требовать сего защищения от них". Он указывает, что "нынешние самые обстоятельства, показующие частую неверность работ противу их господ, являются к тому побуждать" *(944).

Из особенной части уголовного права М. Щербатов затрагивает вопросы о привилегированных случаях убийства, относя сюда убийство в драке и детоубийство *(945).

Целый ряд уголовно-правовых вопросов занимает М. Щербатова в его утопии "Путешествие в землю Офирскую" *(946). Здесь он намечает тот идеальный уголовно-правовой строй, который должен находиться в качестве образцового перед глазами уголовного политика, вынужденного в практической области считаться с историческими условиями и другими фактами, сказывающимися в действительной жизни.

В земле Офирской - идеальном государстве М. Щербатова - "законы составлены для пользы общества, они: безопасность охраняют, следственно и нужны каждому" *(947). Законы эти "сочинены: с воздаянием за добрые дела и с наказанием за злые" *(948) и должны подлежать внимательному изучению *(949). Но не одни законы уголовные стоят на страже предупреждения впадения в преступление. Предупреждение достигается тщательным воспитанием *(950). На случай совершения преступления виновник помимо наказания должен удовлетворить пострадавшего от его действий *(951). Наказание, определяемое за преступление, не есть нечто неизменное. В зависимости от душевного состояния отбывающего наказание оно может быть или сокращено, или совершенно оставлено, и преступник подлежит освобождению *(952). М. Щербатов, таким образом, один из первых среди русских политиков подымает вопрос о досрочном освобождении на случай исправления отбывающего наказание. Последнее рисуется М. Щербатову, главным образом, в форме тюремного заключения, сопровождаемого работами *(953), причем, на вершине лестницы наказаний стоит смертная казнь *(954). Наказания определяются каждому в зависимости от степени участия его в преступлении. Высшее наказание выпадает на долю "зачинщиков" и непосредственных исполнителей. На случай, если имеет место преступление, совершенное толпой, и не удается установить непосредственно виновных, дело решается "по жеребью" и "десятый человек" присуждается к тяжкому наказанию, а все остальные к более легким, причем ответственные не устраняются от уплаты вознаграждения в удовлетворение пострадавшего *(955). Наказанию на случай преступления, учиненного кем-либо, могут подлежать и отдаленные виновники, косвенно обусловившие наступивший результат "яко первые причины происшедшего зла" *(956).

Тягчайшим злодеянием, влекущим за собой смертную казнь, является умышленное "смертоубийство". Совершивший такое преступление лишается, кроме того, и "четвертой части его имения", которая отдается "оставшимся после убитого" *(957). Неумышленное убийство "в: драке или другим случаем" наказываются трехлетней работой" *(958).

"Всякое воровство и похищение" ведет к наказанию и обязанности "воздать вдвое" за взятое. На случай несостоятельности виновный должен "тяжкою работою сие заработать, хотя бы она и по конец жизни: продолжалась". Повторение ведет к "вящему наказанию" *(959).

Богохуление приравнивается М. Щербатовым к безумию. Виновный в богохульстве "лишается: всех должностей, имение его и он сам отдаются под опеку, и дети от воспитания отъемлются". На случай, если такое лицо "будет, ходя повсюду, хулы на Бога возлагать: то дом его определяется ему темницею : дондеже исправится и принесет публичное признание в безумии своем" *(960).

Доказательство распутства нетерпимо, полагает М. Щербатов, "ибо лутчая сила и лутчее блаженство государства основано есть на добрых нравах" *(961). "Каждый публичный любодей и любодейница наказуются запрещением входить в храмы Божии :имеющие должности теряют их : дети их отнимаются от воспитания" *(962).

Такие поступки, как "непочтение родителям", мотовство, "жестокие поступки с подданными своими", подлежат наказанию, "которое бы отняло у них способы недобрые поступки, вредные им самим и обществу, производить" *(963).

М. Щербатов, один из просвещеннейших людей своего времени *(964), оставаясь на почве опыта русской истории, не являлся, таким образом, противником жестокости наказаний. Самый путь, которым он приходит к своим выводам, обнаруживает в нем последователя историзма Монтескье. Способ М. Щербатова доказывать свои положения путем данных из истории русского народа и народов западных не оставляет в этом ни малейшего сомнения *(965). Оценивая книгу Монтескье, М. Щербатов ставит на вид, что "господин Монтескье вел ее не систематическим образом, что упоминовения о писателях часто несправедливы, и заключения часто противны естеству и течению вещей" *(966). Но от этого еще далеко до осуждения М. Щербатовым того исторического метода, который положил в основание своего труда великий Монтескье.

Но если уголовно-политические предложения М. Щербатова проникнуты жестоким эмпиризмом, ищущим оправдания и в отдаленных эпохах русской истории, то, во всяком случае, идеи, развитые М. Щербатовым в его утопии, представляют его человеком, понимавшим, что чувство справедливости может удовлетворяться и мерами более идеального характера, более соответствующими существу человеческой природы.

VIII.

Эмпирики XVIII в., как представители нравоучительной литературы, общенародного здравого смысла и защитники классовых интересов

Формы проявления уголовно-правового эмпиризма в XVIII в. - "Ифика, иерополитика или философия нравоучительная" и развитые в ней уголовно-правовые идеи. - Ив. Посошков, как представитель общенародного эмпиризма. - А. П. Волынский. - Общенародный и классовый эмпиризм в трудах екатерининской Комиссии о сочинении проекта нового уложения и депутатских наказах.

Мы видели уже, как в эпоху, предшествующую XVIII в., зарождаются взгляды на уголовно-правовые вопросы, черпающие свои выводы из норм религиозной и житейской морали, и делаются попытки дать образцы описания уголовно-правового уклада в качестве продукта творчества, вращающегося в круге знаний, бывших в ходу в то время, это течение продолжает развиваться и в XVIII в. Оставаясь творчеством людей, не искусившихся в науке, оно в то же время органически разрастается и принимает очертания направления, которое может быть охарактеризовано как эмпирическое. В процессе роста, в границах того же течения, обособляется, с одной стороны, эмпиризм, питающийся нравоучительными максимами и создавшийся на почве нравоучительной литературы. С другой стороны, консолидируется эмпиризм, предлагающий определенные решения, подсказанные пониманием общенародной пользы, поскольку она выясняется в результате наблюдения общественной жизни и изучения ее нужд без помощи научных приемов исследования при содействии простого здравого смысла. Так как понимание общественных нужд ввиду дифференциации разнообразных классов населения с разными интересами становится, по мере усложнения жизни, различным, то естественно, что в глазах некоторых групп населения интересы классовые начинают отождествляться с интересами всего общества. Вместе с тем такое положение дела начинает отражаться и на ответах, которые даются отдельными классами на очередные задачи исторического момента. Рядом с эмпиризмом общенародного здравого смысла появляются, таким образом, и защитники эмпиризма классового.

Обнимая собой в общей сложности целый ряд ответов на запросы времени, эмпиризм XVIII в. проявляется и в сфере уголовно-правовых учений со своими оттенками эмпиризма общенародного и классового. Но несмотря на рост эмпиризма в XVII в., нельзя не указать, что в качестве пути разрешения теоретических проблем уголовного права он, по своему существу, не только не играет сколько-нибудь значительной роли, но к началу XIX в. утрачивает вообще значение, как фактор развития научных взглядов на уголовно-правовые вопросы. Он вытесняется из того положения, которое он занимает, доктринами, опирающимися на более достоверные приемы исследования.

Что касается форм проявления уголовно-правового эмпиризма, то как круг понятий, отражающих общераспространенные убеждения, он представлен не в одной только литературе. Оставаясь в качестве известной неписанной, но прочно укоренившейся истины, он живет в сознании людей эпохи, и становится достоянием литературы обыкновенно благодаря каким-нибудь необычным условиям, требующим формулирования его учений. Роль такого обстоятельства сыграла по отношению к уголовно-правовому эмпиризму XVIII в. известная Комиссия Екатерины II о сочинении проекта нового уложения. И работы депутатов, и наказы, данные им отдельными сословиями и учреждениями, силой вещей явились отражением живших в сознании людей того времени взглядов, выражением их эмпирических воззрений.

Уголовно-правовой эмпиризм XVIII в. может в соответствии со сказанным, по характеру своего содержания, рассматриваться, с одной стороны, в формах его проявления в нравоучительной литературе и, с другой, как эмпиризм общенародного здравого смысла и эмпиризм защитников классовых интересов.

Теоретическое освещение уголовно-правовых вопросов в духе эмпиризма, черпающего свои посылки в нормах религиозной и житейской морали, мы находим в весьма распространенной в XVIII в. книге неизвестного автора *(967) "Ифика, иерополитика или философия нравоучительная". Труд этот посвящен вопросам практической морали и педагогики, но не отказывается и от исследования проблем вины и наказания. В общем идеалы "Ифики" недалеко ушли от духа Домостроя, хотя источники, на почве которых автор строит свои заключения, неизмеримо богаче. Автор "Ифики" черпает не только из книг Священного писания и тех идей о средствах борьбы с пороком и преступлением, которые живут в сознании народа, но и из запаса книжных знаний, проникших в народные массы.

Автор "Ифики" не проводит разграничительной черты между грехом, областью безнравственного и преступлением, но останавливается тем не менее на проблеме вменения недопустимого в общественной жизни. Он обнаруживает себя, прежде всего, сторонником ответственности чисто личной. "Якоже: сын, - пишет он, - не возьмет неправды отца своего, тако отец не возьмет неправды сына своего" *(968). Источник вины, по "Ифике", заключается в воле человека, а не в тех средствах, которые он избирает для ее осуществления. "Аще возрит кто на убийства и похулит оружия, паче же и самыя руце, яко теми сотворися убийство, не право судить есть, ниже, яко сожигаются храмы, грады, и человецы огнь есть" *(969). Воля человека выступает главным двигателем его поведения и источником зла. "Ни на кого же, - пишет автор "Ифики", - вину возлагаю, злобы бо сами навыкаем вси:; злобы навыкаем сами, а не двор научает кого:" *(970). Воля, однако, направленная на зло, одинаково предосудительна, проявляется ли она в форме положительной деятельности или недонесения о совершающемся. "Утаеваяй со творящим, - пишет автор "Ифики", - равной подлежит казни" *(971).

На наказание автор смотрит как на неизбежное и целесообразное средство улучшения человека и способ предотвращения дурных поступков. Он пишет о воспитательном значении наказания: "Накажи: чадо и удивит тя; играй с ним, и сотворит тебе плач" *(972). "Пребудьте в наказании, - продолжает автор, - и будите аки злато честно искушенно огнем" *(973). Наказание телесное применимо только в молодых летах, так как с возрастом "и разум, и память: и силы к приятию наказания не удобны суть, суетный о нем труд приемлется" *(974). Но для молодых телесные наказания более действительны тогда, когда они совершаются публично. "В: собрании не трудно, - говорит автор "Ифики" о малолетнем, - обрящет врачевство:: смирится бо, тишайший будет, и не велико о себе мудрствовати начнет:" *(975). "Человек без наказания, с точки зрения "Ифики", тварь словесная сущи, скоту подобен" *(976).

В эмпиризме нравоучительной литературы мы имеем дело с известным синтезом книжной мудрости, проникшей в массы, и, таким образом, в конце концов, все-таки со взглядами, в основе которых лежит школьная ученость. Но в России XVIII в. представлен и эмпиризм в его простейшем виде, не имеющий других предпосылок, кроме наблюдения практической жизни, руководимого здравым смыслом.

В ряду эмпириков этого оттенка мы остановимся на самом выдающемся из них - на крестьянине И. Посошкове и известном русском деятеле Арт. Волынском.

Ив. Посошков *(977) описывает только отчасти современную ему уголовно-правовую практику и сосредоточивает главное внимание на началах, могущих лечь в основание реформы существующего быта. Труд И. Посошкова представляет, в общем, большой интерес, как самобытная попытка лица, прошедшего только жизненную школу *(978), разобраться в общих вопросах о преступлении и наказании *(979).

Борьбу с преступлением И. Посошков понимает в смысле выработки точного и ясного уголовного закона, целесообразного устройства наказаний и основанной на разумных началах системы предупреждения преступлений.

И. Посошков пишет: "Надлежит для установления самыя правды первее состроить судебную книгу с тонкостным расположением на великие и малые дела: Чтоб никакого дела наизусть не вершить, но всяким бы делам решение наказания и милости ясно означено было: за что какая жесточь и за что какая милость:" *(980) Составление "судебной книги" И. Посошков представляет себе в результате процесса кодификации не только русского законодательного материала, но заимствования постановлений и иностранных кодексов *(981).

В отношении целесообразного устройства наказаний И. Посошков является сыном своего века и поклонником наказаний устрашительных и дешевых. Он сторонник смертной казни, которую рекомендует практиковать без особой проволочки времени *(982). Соображения дороговизны заставляют И. Посошкова относиться отрицательно к тюремному заключению. Относительно последнего он высказывает, однако, ряд весьма здравых суждений. Руководствуясь только личными наблюдениями, И. Посошков предлагает классифицировать заключенных на группы в видах избежания вредного влияния одних на других и предлагает помещать отдельно преступников, попадающихся впервые. "Егда, - пишет И. Посошков, - приведут какого вора, а тут есть какой вор давной сиделец, то новоприведенного отнюдь к нему сажать не надобно не распрося, но посадить его особливо:" *(983) И. Посошков в то же время сторонник возможного сокращения времени тюремного заключения по соображениям бережливости *(984) и опасения, что тюрьма не предупредит ни побегов, ни большего развращения заключенных *(985). Для надзора за тюрьмами И. Посошков предлагает привлекать судей и проектирует практику условного отпуска обвиняемых *(986).

И. Посошков понимает, что одними репрессивными мерами трудно бороться с преступлением. Он намечает поэтому и ряд мер предупредительного характера. Часть их носит строго полицейский характер и сводится к наложению клейм не только на преступников *(987), но и вообще подозреваемых *(988). При помощи клеймения преступников И. Посошков считает возможным ввести институт, напоминающий, по некоторым своим чертам, условное осуждение. Он пишет: "А аще кой человек нехитростной вине какой подпадет, и от надлежащего наказания и от казни аще надлежит послабить ему, то таковому на руке положить знак" *(989). К полицейским мерам предупреждения преступлений, а в особенности разбойничества, предлагаемым И. Посошковым, нужно отнести и рекомендуемую им регистрацию отлучек от мест постоянного жительства с предоставлением права надзора за отлучающимися самим обществам *(990). И. Посошков высказывается, однако, в ряду средств к уменьшению преступности не за одни только меры полицейского характера. Он проектирует и мероприятия против профессионального нищенства и бродяжничества. Они рисуются ему не только в форме обложения наказанием профессиональных нищих, но и под видом улучшения экономического быта семей нищенствующих *(991).

Как проявление житейской мудрости, эмпиризм не может не быть крайне консервативным и потому неудивительно, что в XVIII в. мы не только встречаемся с такими учениями, которые вновь формулируют начала, пользовавшиеся признанием еще в отдаленном прошлом, но вообще очень близки друг к другу. Недалеко уходят от И. Посошкова в своих воззрениях на вопросы уголовного права и позднейшие русские эмпирики.

Лучшим средством предупреждения преступлений выставляется ими наряду со строгим наказанием бдительный надзор за всякими подозрительными людьми и призрение нищенствующих. Интересной иллюстрацией сказанного являются воззрения на вопросы борьбы с преступлением Арт. Волынского, одного из деятелей эпохи Петра В., кабинет-министра Анны Иоанновны, казненного при Бироне *(992), дошедшая до нас в форме известной "Инструкции" *(993).

"Инструкция" А. Волынского преследует чисто практические цели, и в ней отчетливо отражаются общераспространенные в эту эпоху взгляды на средства предупреждения преступлений. Разбоям и вообще преступлениям А. Волынский считает целесообразным противопоставить, прежде всего, вооруженную силу и неослабное наблюдение *(994). "Понеже у нас в государстве, - пишет автор "Инструкции", - разбои и татьбы ни от чего так иного умножаются, токмо от несмотрения и небрежения нашего, да от потачки и попущения: к тому же от неосторожности и оплошности самих мужиков: того ради надобно, чтоб у всякого десятского была пищаль:" *(995). Наряду с этими механическими средствами рекомендуется бороться, как и в трудах И. Посошкова, и с бедностью, и с нищенством *(996), как деятельными факторами преступности.

Едва ли не самым богатым источником уголовно-правового эмпиризма со всеми его оттенками являются материалы, связанные прямо или косвенно с екатерининской Комиссией о сочинении проекта нового уложения *(997). В особенности в мнениях депутатов и в наказах отдельных сословных единиц мы находим определенно формулированные воззрения на разные уголовно-правовые вопросы, отражающие взгляды этой интересной эпохи. Мы встречаемся здесь с наметкой путей борьбы с преступлениями, подсказанной практическим чутьем. По существу дела, мы сталкиваемся здесь с двумя разновидностями эмпиризма: с одной стороны, с течением, которое ищет оправдания в потребностях общества, как целого, и, с другой, с эмпиризмом классовым, находящим основание для своих выводов в благе отдельных групп населения. Оба эти течения уголовно-правового эмпиризма заслуживают внимания историка науки уголовного права.

Уголовно-правовой эмпиризм второй половины XVIII века затрачивает главные усилия прежде всего на разрешение уголовно-политических проблем. Общенародное благо, как он понимает его, в применении к сокращению числа преступлений должно достигаться путем мер, рассчитанных на предупреждение преступлений, и мер репрессивных. Последним эмпиризм склонен придавать, по-видимому, первенствующее, решающее значение. Он внимательно исследует в связи с этим самый характер наказаний, и намечает скaлу преступлений, реагировать против которых представляется вопросом первой очереди. От такой схемы эмпиризм второй половины XVIII века переходит и к самой конструкции соответственных преступлений, намечая те границы и контуры, которые им желательно было бы придать. Получается, в общем, довольно законченная картина уголовно-политической программы людей екатерининского века, стремящихся в своих предложениях пойти более действительным путем навстречу потребностям общества своего времени, интересы которого они понимают как благо какого-то однородного целого, нераздельного - чего-то живущего общей жизнью.

Запас мер, предупреждающих преступления и рекомендуемых эмпириками второй половины XVIII в., в общем не велик. Речь идет в большинстве случаев о пресечении бродяжничества, с одной стороны, и ограждении свободного общества от соприкосновения с лицами наказанными.

Бродяжничество, как фактор преступления, бросается людям екатерининской эпохи в глаза только в своих наиболее резких проявлениях; им кажется ввиду этого необходимым принимать меры против таких классов населения, не имеющих оседлости, связь которых с ростом преступности не подлежит сомнению; такой разновидностью бродяг представляются им, прежде всего, не имеющие оседлости цыгане. Относительно их и высказываются предложения о необходимости "привязать их к земледелию" *(998) или "причислить: в казачье общество" *(999).

Но не одно искоренение бродяжничества рекомендуется в качестве мер борьбы с сомнительными и малоустойчивыми элементами общества. Безопасности грозят и лица, уже подвергавшиеся наказанию за бесчестные деяния и продолжающие тем не менее оставаться в обществе. Для устранения их тлетворного влияния рекомендуется подвергать их регистрации в судебных местах и штрафовать, даже наказывать телесно тех, которые входят с ними в общение *(1000).

На предупреждение преступлений или по крайней мере своевременное раскрытие их рассчитано и возложение на каждого обязанности оказывать помощь подвергающимся смертельной опасности *(1001) или, по меньшей мере, обязанности донесения *(1002).

Кроме того, в применении к отдельным преступлениям предлагается ряд специальных мер предупреждения, с которыми мы познакомимся в соответственных местах.

Значительно перевешивают в общем те предложения мер борьбы с преступлением, которые имеют в виду репрессию в собственном смысле. На этом пути мы встречаемся с чрезвычайно характерными для того времени попытками поставить в связь меры репрессии с особенностями правонарушителей в зависимости от того, имеет ли карательная власть дело с преступником случайным, эпизодическим или с преступником привычным, профессиональным. С детальным обоснованием этих критериев мы встречаемся в мнении депутата от города Углича Ивана Сухопрудского, представляющем глубокий интерес *(1003).

Наказание, по мнению И. Сухопрудского, имеет своей целью социальное исправление преступника; в результате его применения к осужденным должно быть достигнуто то, чтобы последние "к: всякой неправде никоим образом не приступали, а были бы единственно: сыны всецелого общества, и прежнее свое: преступление могли заслужить отменными добродетелями" *(1004). Но достойная цель эта может достигаться различной тяжести средствами по отношению к разным категориям правонарушителей. Наказание не должно достигать большей степени строгости в тех случаях, когда "человек: природы и качеств прежде хороший, между тем по какому ни есть внезапному случаю впадет: в малое какое погрешение, яко то касается малых, но добровольных подарков: употребления казны, бывшей у него в руках, на свои расходы: и другие тем подобные случаи:" *(1005). Таким преступникам И. Сухопрудский противопоставляет категорию "злых" *(1006), под которую подходят нарушители более важных интересов - люди, "кои не точно против имения, но часто против самой жизни человека добродетельного, нужного обществу устремляются" *(1007), преступники профессиональные, как укрыватели, пристанодержатели воров, разбойников, убийц и "всех жестоких преступников" *(1008).

Но различение самых деяний по тяжести их и особенностям преступного деятеля не исключает необходимости в измерении преступной воли, как необходимом предположении большей или меньшей ответственности.

Эмпирики второй половины XVIII в. отдают себе вполне ясный отчет в значении для вменения отдельных оттенков вины.

По вопросу о значении видов виновности для вменения уголовно наказуемого результата они проводят мысль о сравнительно легком наказании неосторожных нарушителей правопорядка. Но как только опасность неосторожного деятеля становится значительной для общества ввиду отсутствия в таком деятеле способности приобретать навык к ненарушению чужих интересов, хотя и неосторожно, эти люди жизни требуют для нарушителя, примерного наказания наравне с "злоубийцами" *(1009). Интересно, что уголовно наказуемая неосторожность конструируется, главным образом, как действие "в азарте от нерассматривания" *(1010).

Необходимость считаться при определении наказания со степенью опасности деятеля подсказывает эмпирикам требование одинакового наказания за покушение и совершение. "Ежели которые преступники, желая кого умертвить, с тем намерением придут для учинения того злодейства: но прежде исполнения: предупреждены, пойманы, изобличены будут, то таковым следует то же чинить, что и самим смертоубийцам. Таким же образом и в наказаниях воров, разбойников и зажигателей, пришедших учинить те злодейства, но прежде исполнения того пойманных и изобличенных, поступать следует": *(1011)

В области политики наказаний эмпирики второй половины XVIII в., стоящие на точке зрения общенародного интереса, выдвигают вопрос о мерах наказания в замену смертной казни, наиболее целесообразной постановке заключения по гражданско-правовым взысканиям и проблемам тюремного заключения вообще.

Организация заключения в замену смертной казни рисуется эмпирикам в форме использования труда преступников и направления самых тяжких правонарушителей для работы на казенные заводы, где они могли бы "остальное жизни своей время в должном за злодейства свои наказания с пользою обществу препроводить:" *(1012).

Арест, которому могут подвергаться лица за неисполнение гражданских обязательств, вроде неплатежа долгов и проч., должен регулироваться в том смысле, чтобы те, по чьей просьбе подвергают задержанное лицо, или сами продовольствовали его, или это продовольствие было бы доставляемо каким-нибудь иным путем *(1013).

Выдвигается на очередь и общий вопрос о реформе тюрем.

Предлагается "во всяком городе состроит особливые дома и завести прядильни и всякое тканье, кирпичное и прочее ремесло, и содержать тех заключенных людей в сих местах под стражею, выключая человекоубийцев, дабы они обращались в трудах и находились бы в благорастворенном воздухе" *(1014). Делаются попытки поставить рационально и дело пересылки арестантов *(1015).

Раздаются среди эмпириков голоса и за самое изменение области преступного. Требуют, с одной стороны, подведения под охрану уголовно-правовой защиты таких интересов, которые раньше ею не пользовались, а с другой, создания условий, при которых отдельные преступления, если не исчезли бы окончательно, то, по крайней мере, сократились бы в числе. Уголовно-политические директивы этого рода, исходящие от самых разнообразных кругов тогдашнего общества, сказываются, главным образом, в предложениях придать тем или другим преступлениям новые очертания в зависимости от характера существующих отношений.

Чрезвычайно интересно, что в области преступлений религиозных мы встречаемся с требованием ограждения от нарушения не только основ православной веры, но и других религиозных учений *(1016). Такие заявления возникают в результате предоставления права излагать свои нужды и тем классам, которые были обделены по сравнению с основной массой населения. Но если в мысли об охране религиозных интересов населения, не принадлежащего к господствующей церкви, и можно видеть, по существу, проявление правильного понимания основы, на которой должны быть построены религиозные преступления, то все же голоса, раздающиеся в пользу этого мнения, не дают еще, в общем, права говорить, что здесь идет речь об идее, прочно укоренившейся в сознании людей того времени, как необходимом моменте уголовного законодательства.

С большим правом о таком положении дела можно говорить в применении к правонарушениям, одинаково существенным для всей массы населения как целого. Такого рода посягательствами всегда были нарушения интересов имущественных. Именно в применении к этой категории деликтов можно ждать предложений, отражающих назревшие нужды и открывающих для законодательства, не вполне считающегося с действительным положением вещей, новые перспективы. Эти предположения в общем и оправдываются, когда мы знакомимся с богатством взглядов, которые развивают эмпирики по вопросу об организации репрессии за имущественные преступления.

Представленный людьми, обращающимися в самом вихре жизни, эмпиризм второй половины XVIII в., поскольку он сказывается в депутатских наказах екатерининского времени, подчеркивает необходимость более действительного ограждения права собственности на предметы, которые, по самой природе своей, не могут подлежать энергичной и действительной охране. Мы встречаемся в нем с требованием более строгого наказания для лиц, посягающих против отдельных частей собственности, - лиц, самовольно пользующихся чужим имуществом, напр., срывающих плоды с не принадлежащих им деревьев, самовольно ловящих рыбу из прудов и совершающих другие однородные поступки *(1017). Высказываются пожелания об энергичных мерах против конокрадства, проектируются при этом не только меры карательного свойства *(1018), но и предупреждающего характера. Указывается, напр., на необходимость записей продажи лошадей в особые книги и выдачу владельцам соответственных "писем" *(1019).

Излишняя репрессия некоторых видов кражи, унаследованная от суровых воинских законов времени Петра В., вызывает требование понизить ставки наказания за такие случаи кражи казенных вещей, когда идет речь о "употреблении казенного хлеба и прочих съестных припасов на свою нужду и с намерением возвращения" *(1020).

Эмпирики екатерининской эпохи интересуются в ряде имущественных посягательств и теми видами их, которые с расширением гражданского оборота приобретают все большую и большую почву под ногами, т. е. имущественными посягательствами, совершаемыми при помощи обмана. Ими затрачивается много энергии на отграничение понятия уголовно наказуемого обмана от области, регулируемой мерами гражданского взыскания.

В этой сфере мы находим попытки воспользоваться перечневой системой, хотя и не исчерпывающей, но имеющей значение подбора типичных примеров. Высказывается мысль, что только наиболее злостные и явно убыточные для контрагента формы торгового обмана должны трактоваться как требующие вмешательства уголовного закона. "Буде кто продаст фальшивые вещи и товары за подлинные, как: стекло за алмаз, глину за фарфор, мед или мишуру за золото, и тому подобным с явным обманом, таковых сечь плетьми и взыскивать с них вдвое, чего те вещи стоили: Тож не разумеется за обман, когда кто продаст что в пятнах или с пробоинами и тому подобным" *(1021). Злостность обмана предполагает, прежде всего, знание лица, продающего вещь, о ее недостатках. ":Но разумеется за обман, когда кто продаст что: не своих продуктов, но покупное или выписное из чужих краев, кое от воды и долговременного лежания легко повредиться может, чего и сами продавцы ведать не могут" *(1022). Рядом со злостным обманом в качестве товара под уголовно наказуемые обманы подводятся и случаи обмера и обвеса *(1023). Одновременно конструируется еще один тип деяния, хотя и уголовно наказуемого, но не в столь высокой степени. Это - имение неклейменных мер и весов *(1024).

Вопрос о предупреждении имущественных обманов занимает деятелей екатерининского времени в особенности в тех случаях, когда он направлен в обход интересов собственников недвижимых имуществ. В этом направлении проектируется заведение в каждом городе исправных книг "с показанием, кто именно и какими деревнями владеет" и проч. *(1025)

Весьма необходимым представляется людям жизни и установление строгого наказания для злостных банкротов ввиду той большой опасности, которой эти деяния подвергают экономический быт общества. "От: фальшивых банкрутов и капиталистые купцы, поверя оным, приходят во изнеможение. И по сему на фальшиво умышленных банкрутов необходимо надобно особое узаконение с достойным страхом и строгостью, дабы с ними поступано было: как с злоумышленниками и разорителями неповинных:" *(1026). От такого злостного уголовно наказуемого банкротства должно отличать неоплатность, не зависящую от воли человека, которая не должна преследоваться в порядке уголовном. "А кто: окажется в упадке по воле Божией, от разных несчастливых приключений: то: с теми поступать наилучше милосердием, и: кредиторам во удовольствие отобрать оставшееся имение, и по числу, почему обойдется на рубль, учинить раздел:" *(1027). Между неоплатностью по несчастливо сложившимся обстоятельствам и банкротством злостным ставится банкротство без прямого умысла, которое столь же наказуемо, как и злостное. Случай этот характеризуется, как такой, когда кто-либо впадет в неоплатность "от мотовства и тому подобного" *(1028). Банкротство является столь значительным преступлением, что разрешается "ко изысканию истины, не скрыли ль где своего имения, спрашивать с пристрастием: а тех, кто у себя держал, штрафовать втрое" *(1029). Самых же банкротов предлагается "яко обществу нетерпимых и заразительных людей отсылать вечно на каторгу, и сколько он проработает, за то в конкурс кредиторам получать по двенадцати рублев на год" *(1030).

В качестве наилучшего пути к ограждению чести и пресечению всякого рода личных обид эмпирическому уму екатерининской эпохи рисуется установление больших или меньших денежных вознаграждений за бесчестье *(1031). На этой мере сходятся самые разнообразные слои населения. Меняется только размер бесчестья и характер его уплаты, самый же принцип не подвергается сомнению и остается неизменным. Купечество высказывается за размер уплачиваемого "за бой и бесчестье" для первой гильдии в 100, второй в 50 и третьей в 30 рублей, добавляя "за бой и увечье платить, что монаршая власть узаконит, сверх того, на излечение особливо; за умышление ж нападателя наказать на теле" *(1032). Иногда выставляются и более высокие цены за бесчестье: 200 рублей для 1-й гильдии, 100 р. для второй и 50 р. для третьей *(1033). Интересна самая мотивировка этих повышенных ставок. "Купцы, - читаем мы, - везде и всегда так презираемы бывают, что не только такие, кои знатные характеры имеют, но и последний солдат, а еще меньше того и помещичьи слуги, купца, который, хотя в казну: несколько тысяч рублей пошлин в год платит, ругать, сколько кто похочет, в состоянии себя находят, надеясь, что купцу бесчестье положено не велико". Иногда высказывается пожелание ограничиваться не одним бесчестьем и лечебными деньгами, но и наказывать оскорбление чести денежным штрафом, поступающим в казну *(1034). В этой форме борьбы с посягательствами на честь нельзя видеть способа, присущего какому-нибудь одному классу общества, нельзя видеть предложений, подсказанных узкими интересами одного сословия, уже потому, что не одно купечество, но и крестьянство *(1035), и приказные *(1036) настаивают на той же форме защиты своей чести.

Намечаются и меры для успешной борьбы с ябедничеством, этой язвой старой России. Меры эти предлагаются в двух направлениях. С одной стороны, считается целесообразным идти прямым путем и назначать за ябедничество штрафы или требовать присяги от челобитника в том, подана ли челобитная "в справедливости: и не затейно" *(1037). С другой стороны, предлагают создание института стряпчих, нечто вроде сословия адвокатов. Интересно мнение по этому вопросу Ивана Сухопрудского, депутата от города Углича. Он представляет себе стряпчих, как представителей сословия, которые на тот случай, когда они "продают по делу разными душевредствы", должны быть наказываемы. Стряпчие состоят, по его мысли, "в каждом городе при канцеляриях: без излишества и недостатку" *(1038). И. Сухопрудский оставляет при этом открытым вопрос, "сколько: стряпчих или поверенных: содержат и из каких людей, и на казенном ли годовом жаловании, или же получении определенных с производимых ими дел доходов", предоставляя это "благорассуждению господ депутатов и той частной комиссии, до которой о сей материи рассмотрение следует" *(1039).

Наряду с практиками-эмпириками, стоящими на почве общенародного интереса, в XVIII в. высказывают свои воззрения на вопросы уголовного права и представители отдельных сословий, стремящихся к порядкам, благоприятным для их классовых интересов. Сторонники этого эмпиризма высказываются обыкновенно за необходимость жестоких наказаний для нарушителей их мира и настаивают на повсеместном введении пыток и экстраординарных мер полицейского предупреждения. С предложениями такого рода мы часто сталкиваемся в наказах сословных обществ, стоящих на страже своих узко-понятых интересов. В этих памятниках жестокости века мы всегда встречаемся с противоположением лиц, обладавших известным имущественным цензом, остальному населению и требованием принесения в жертву своим интересам, отождествляемым ими с интересами всей страны, личных прав известной части общества. Мы приведем несколько примеров такого классового эмпиризма, ярко отражающего на себе принцип первенства положения отдельных членов общества перед лицом уголовного правосудия. Состояние преступности в стране рисуется его защитникам в чрезвычайно мрачных красках, и они предлагают не стесняться самыми жестокими мерами воздействия.

"Повелено, - читаем мы у этой категории эмпириков, - смертоубийц, воров и разбойников, при распросах: увещевать, и когда с первых допросов: покажут справедливо, таковым не только пыток, ниже пристрастных распросов, чинить не повелено: многие уже наказанные, получа свободу, обращаются в таковые же злодеяния: и такового воровства время от времени умножается". Ввиду такого положения дел высказываются пожелания "злодеям приумножить истязания" *(1040), "быть в уездных городах розыскам и екзекуциям: для того, что подлый народ не учен и не знает закона, и от увещевания истины не объявит" *(1041). Эти эмпирики высказывают убеждение, что путем пыток "такие злодеи могут приведены быть в страх, а обществу из того следовать будет безопасность" *(1042). Требование смертной казни и наказание кнутом "в страх другим, большим и малолетним в память", а равно пыток, "чтоб можно правосудное удовольствие видеть" *(1043), мотивируются часто особенностями страны и народа: "Российский народ, - читаем мы, - когда который зделаетца злодеем, то есть вор, а паче разбойник, то уже такое окамененное сердце и дух сугубый имеет, что: и в розыску когда его пытают, правды не скажет": *(1044)

Для осуществления мероприятий этого рода указывается на необходимость увеличения штата лиц, быстро производящих розыски и уничтожающих "надежные пристанища" *(1045), и увеличение числа мест, где можно производить допросы при помощи пытки *(1046). Эти эмпирики рекомендуют прибегать в борьбе с разбоями к посылке "нерегулярной команды" *(1047), не обращая внимания на то, что масса населения считает для себя последнее крайне отяготительным *(1048).

Одновременно подчеркивается необходимость распространения смертной казни не только на случаи смертоубийства и разбоя *(1049), но и на преступления лихоимства *(1050) и зажигательства *(1051).

Наказание кнутом и ссылка на каторгу рекомендуются и тогда, "когда пойман будет тать в первый раз и обличен", причем предлагается "с товарищами и пристанодержателями чинить то же наказание" *(1052) и не щадить подговаривающих помещичьих людей *(1053) к побегу. На случай смерти наказываемых помещиками людей эмпирики требуют, чтобы этого, "как помещикам, так и прикащикам: в вину не ставить" *(1054). Защита телесных наказаний идет притом об руку с указанием целесообразности последних только для низшего класса населения *(1055).

Эмпирики, стоявшие в екатерининскую эпоху на почве массовых интересов, говорят, однако, не только о репрессии, но и о предупреждении преступлений. Что же за меры предлагают они, напр., в применении к одному из самых распространенных преступлений - к воровству?

Они стоят на точке зрения, что воровство обусловливается наличностью особых классов населения, имущественно малообеспеченных и порочных. "Воровство, - читаем мы, - происходит по большей части от множества безместных церковников, которые при духовном правлении числятся при отцах, а и сами отцы церковной земли: имеют самую малую часть: к работе же, как всем известно, что род сей ленив". Вместе с тем отмечается, что если "безместных церковников определять в солдаты, а негодных в подушный оклад: воровство чрез оное уняться может" *(1056). Против воровства рекомендуется, далее, бороться концентрацией разбросанных поселений однодворцев, деятельным надзором "десяцких" и "выборных" и проч. *(1057)

Весьма вероятно, что рост преступности ко времени, к которому относятся высказываемые депутатскими наказами взгляды, представлялся угрожающим, и шла речь о необходимости самых энергичных мер замирения страны. То течение уголовно-правовой мысли, которое мы характеризуем как проявление классового эмпиризма, не возвышалось, однако, до понимания всей сложности проблемы в ее целом. Наблюдая явления, которые были тяжелы для имущих классов, представители последних видели единственное спасение в усилении репрессии. С точки зрения глубины уголовно-политической мысли такое направление было, во всяком случае, односторонним и не знаменовало собой шага вперед в разрешении сложной проблемы борьбы с преступностью; мало того, оно послужило, может быть, самой действительной причиной того, почему обречены были на бессилие уголовно-политические идеалы, которые проводил эмпиризм общенародный, представители науки и прежде всего бессмертный Наказ Екатерины II.