III. Попытка перенесения теоретических приемов в область уголовного законодательства. Наказ Екатерины II

Уголовно-правовые постановления Наказа Екатерины II, как памятник рецепции теоретических положений западноевропейских политических писателей.

Общее влияние Наказа на уголовно-правовую практику и научную обработку вопросов уголовного права.

Уголовно-правовые идеи Наказа и их источники.

Наказ, как памятник самостоятельного творчества.

Абстрактные приемы, господствовавшие в юридической школе XVIII в., вытеснили из нее разработку положительного права. Около начала второй половины XVIII в. сфера влияния их еще расширяется. Делается попытка перенести их и в область законодательного творчества. Величайший памятник этой эпохи - Наказ Екатерины II является главным рычагом такого опыта, окончившегося неудачей. Неумолимая действительность скоро обнаружила, что для практической задачи перестройки законодательства Наказ оказался совершенно бесполезным. По самому существу своему он был ярким проявлением того общего духа, проникавшего состояние уголовно-правовых знаний, который отразился и на других памятниках науки той эпохи. Оставаясь на почве внешней рецепции общих принципов научно-юридических положений, оторванных от их реальной почвы, Наказ не в силах был двинуть вперед дело создания права, отвечающего практическим запросам исторического момента. Влияние Наказа на наше уголовное законодательство никогда поэтому не было значительным *(311).

Но в то же время Наказ оказал в высшей степени благотворное действие на уголовную практику в России. Своими гуманными идеалами он оказался ценным источником струи милосердия, в которой так сильно нуждалась жестокая действительность. То обстоятельство, что истины, высказанные в нем, прошли, по крайней мере формально, через горнило оценки свыше, обеспечивало им признание целесообразности их для применения к отдельным практическим случаям. Сослаться на Наказ, таким образом, было не только безопасно, но и практически необходимо для умерения жестокости, которая царила в области уголовной практики и к ограничению которой всегда стремилась чуткая совесть судьи.

Еще значительнее влияние Наказа на научную обработку вопросов криминалистики. Изучающему внимательно течения в науке уголовного права в России в эпоху, следующую за Наказом, приходится каждый раз считаться с тем, что памятник этот фактически перенес на русскую почву уголовно-правовые идеи передовых мыслителей XVIII в. и не только облегчил ознакомление с ними, но создал реальную почву и оправдание для того, что долго и в последующие эпохи считалось запретным плодом, проявлением вольнодумства. Юная школа политических писателей, возникающая в России в конце XVIII в. в лице Ушакова, Радищева, Лопухина и отчасти митрополита Гавриила, видит в Наказе некоторую опору для пропаганды своих взглядов на проблемы уголовного права. И в более позднюю эпоху идеи Наказа по вопросам уголовного права проникают, прямо или косвенно, в труды криминалистов-теоретиков начала XIX века. Как мы увидим в свое время, Горегляд, Солнцев, Елпатьевский, Паулович, Гордеенко и мн. др. находятся под влиянием идей Наказа. Идеи эти оказывают действие и на юристов-практиков.

Значительное влияние Наказа на развитие русской уголовно-правовой мысли вызывает необходимость во внимательном его изучении в смысле уяснения уголовно-правовых идей, в нем высказанных, и в изучении тех воздействий, под которыми они сложились. Последний вопрос связан в то же время самым тесным образом с историей возникновения Наказа.

Об условиях, вызвавших к жизни екатерининский Наказ, мы узнаем, между прочим, из автобиографической записки Екатерины II. Императрица пишет: "В первые три года царствования моего усматривая из прошений, мне подаваемых, из сенатских и разных коллегий дел: неединообразные об едины вещи устанавливаемые правила, что законы по временам сделанные в соответствии тогдашних умов расположения, многим казались законами противуречащими, и что все требовали и желали, дабы законодательство было приведено в лучший порядок. Из сего вывела я у себя в уме заключение, что образ мыслей вообще, да и самый гражданский закон не может получить направления иного, как установлением полезных для всех в империи живущих и для всех вообще вещей правил мною писанных и утвержденных. И для того я начала читать, потом писать Наказ комиссии уложения. Два года я читала, и писала, не говоря о том полтора года ни слова: Предуспев, по мнению моему, довольно в сей работе, я начала казать по частям статьи мной заготовленные людям разным всякому по его способности и между прочими князю Орлову и графу Никите Панину: Наконец заготовила манифест о созыве депутатов, дабы лучше спознать каждый округ и состояние. Съехались оные в Москве в 1767 году, где, быв в Коломенском дворце, назначила я разных персон, вельми разномыслящих, дабы выслушать заготовленный Наказ комиссии уложения. Тут при каждой статье родились прения. Я дала им волю чернить и вымарать все, что хотели. Они более половины из того, что написано было мною, помарали и остался Наказ Уложения, яко оный напечатан" *(312).

Из этих признаний императрицы Екатерины II следует, прежде всего, что напечатанный Наказ сильно разнится от той его формы, в которой он был составлен первоначально *(313). Но если существует различие между отдельными редакциями Наказа, то нужно в то же время не забывать, что только печатная оказалась той формой, в которой Наказ стал известным, проник в широкие круги, оказал влияние на развитие науки права и правосознания вообще. При этих условиях рукописные редакции и варианты приобретают только значение материала, могущего содействовать уяснению текста печатного *(314).

Но если история возникновения Наказа рисует нам условия, вызвавшие к жизни этот памятник, сыгравший, в частности, столь значительную роль для развития науки уголовного права в России, то вполне естественно остановиться подробнее на уголовно-правовых идеях, в нем проведенных, и их источниках. Только после такой работы станет вполне возможным изучение его влияния на ход науки и заключение о характере Наказа в целом. Целый ряд трудов, существующих в нашей литературе по вопросу о уголовно-правовых постановлениях Наказа и их источниках, не дает, к сожалению, надежных опорных пунктов для характеристики этого памятника *(315).

В Наказе мы встречаемся с глубоко продуманной попыткой наметить директивы для построения системы успешной борьбы с преступностью. Эти директивы касаются вопросов организации уголовного правосудия, построения рациональной системы уголовного права и ближайшего установления целесообразных способов предупреждения преступлений.

Предложения, сделанные Наказом в области организации уголовного правосудия, лежат за пределами поставленной нами себе задачи; в нее входит только выяснение уголовно-правовых идей Наказа в соотношении с их источниками. На этом пути для нас представляет интерес отметить, что Наказ отграничивает область процессуальную от сферы материально-правовой. Мы читаем по этому вопросу в статье 468 Наказа: "не должно же криминальных законов смешивать с законами учреждающими судебный порядок". Эта статья Наказа не заимствована ни у Монтескье, ни у Беккариа и весьма вероятно принадлежит основному автору Наказа - императрице Екатерине II.

Цель борьбы с преступностью *(316), с точки зрения Наказа, осуществляется, помимо организации уголовного правосудия, при помощи создания рационально построенной системы уголовного права и мер предупреждения преступлений, состоящих в целесообразном воздействии на факторы преступности. Остановимся, в порядке изложения взглядов Наказа на эти вопросы, сначала на тех принципах, которые должны быть положены, с точки зрения Наказа, в основание рационально построенной системы уголовного права *(317).

Действительность уголовного права как института, успешно борющегося с преступлением, основывается, по мысли Наказа, на том, что при посредстве угрозы закона уголовного можно удержать человека от впадения в преступление. Наказ говорит в этом случае о силах, "могущих злые или слабые души привлещи к исполнению" *(318). Урегулирование воли человека действием уголовного закона Наказ считает возможным, однако, далеко не всегда. Он предполагает, что это осуществимо только тогда, когда человек находится в благоприятных для этого условиях, при отсутствии противодействующих факторов *(319). При этом должно самое зло, наказанием "причиняемое, превосходить добро ожиданное от преступления" *(320).

Но если уголовное право выступает в Наказе с такими задачами, то каковы те общие рациональные принципы, которые должны регулировать его.

Прежде всего, уголовное право должно на всех своих шагах определяться законами естественными. Законы же "весьма сходственные с естеством суть те, которых особенное расположение соответствует лучше расположению народа, ради которого они учреждены" *(321). Соответствие естественных законов "расположению народа" подсказывает автору Наказа и дальнейшее развитие этой мысли в том отношении, что "законоположение должно применяться к народному умствованию" *(322) и что на всех своих стадиях уголовное право должно быть проникнуто началом законности. Последняя мысль, проведенная в Наказе с большой подробностью, заслуживает того, чтобы на ней несколько внимательнее остановиться.

В уголовном праве, с точки зрения Наказа, должна нераздельно господствовать законность. "Вольность гражданина, - читаем мы, - зависит во первых от изящества законов криминальных" *(323). Начало законности в праве уголовном должно проявляться, прежде всего, в торжестве принципа nullum crimen sine lege. Нужно стремиться к тому, "чтоб люди боялися законов и никого бы кроме их не боялися" *(324). Та же мысль высказана еще яснее в статье, где мы читаем: "имея законы о наказаниях: всяк может верно выложить и знать точно непристойности худого действия, что весьма полезно для отвращения людей от оного:" *(325). В ней, кроме принципа nullum crimen sine lege, заключается и начало nulla poena sine lege. Если редакция этой статьи и может вызывать некоторые сомнения в отношении того, обнимается ли ею принцип nullum crimen sine lege, то они совершенно устраняются, если принять во внимание текст Беккариа, послуживший для нее источником. В нем идет речь не о "законах о наказаниях", но о "lois pйnales", т. е. законах уголовных вообще. Тот же принцип высказан в Наказе в словах его: "не принадлежит никому кроме одних законов, определять наказание преступлениям" *(326). Уголовный закон должен быть твердой основой судебных решений по делам уголовным. "Судья судящий о каком бы то ни было преступлении, - гласит Наказ, - должен один только силлогизм или сорассуждение сделать, в котором первое предложение: есть общий закон; второе предложение: изъявляет действие, о котором дело идет, сходно ли оное с законами или противное им; заключение содержит оправдание или наказание обвиняемого" *(327). Наказ идет так далеко, что не допускает толкования "законов о наказаниях", т. е. "loix pйnales", оставляя это право только за "Самодержцем" *(328). Наказ вооружается против принципа "что надлежит в рассуждение брать смысл или разум закона, а не слова" *(329) и предоставляет "законодавцу сделать иногда во словах закона, двоякому смыслу подверженных, легкие и нужные поправки" *(330). От законов Наказ требует, чтобы они были "писаны простым языком", дабы избежать всякому зависимость "от некоторого числа людей взявших к себе в хранение законы и толкующих оные. Преступления не столь часты будут, чем большее число людей уложение читать и разуметь станут" *(331).

Принципы для отграничения преступления от других видов неправды намечены в Наказе с большей определенностью. Вместе с тем, мы встречаем в этом памятнике много материала, дающего возможность судить о том, какие деяния должны быть рассматриваемы как преступные и входить в область уголовно наказуемой неправды. Наказом намечены в то же время некоторые критерии для различения видов преступления.

Наказ, прежде всего, проводит резкую разграничительную черту между областью преступления, как таковою, и безнравственностью. "Не все политические пороки,- возглашает Наказ, - суть пороки моральные, и: не все пороки моральные суть политические пороки" *(332).

Но отметив, что круги охраняемого уголовным законом не всегда совпадают с морально недопустимым, Наказ подробно останавливается на том, как должна быть очерчена самая область преступного. Эта последняя характеризуется отчасти признаками отрицательными, т. е. перечислением случаев, не могущих быть введенными в область преступного, а частью признаками положительными. Остановимся, прежде всего, на первых.

В область преступного не следует заносить таких действий, которые находят себе одобрение в нравах и обычаях страны. С ними нужно бороться, если это будет признано необходимым, не угрозою наказания, но путем "примеров" *(333).

Не следует трактовать как преступления и "действия, слывущие у нравоучителей средними", ввиду того соображения, что "тем не удержим преступлений могущих от того воспоследовать, но произведем через то еще новые" *(334). Под действиями "средними" разумеются, притом, как видно из французского текста Наказа, "actions moralement indiffйrentes".

В область преступного законодатель не должен вносить, наконец, и того, что вообще "естественно дозволено или необходимо нужно", так как этим путем только "бесчестными учинить совершающих оное" *(335).

Наказ, кроме этих признаков отрицательного характера, подходит к определению преступного со стороны материальной и признаками положительными.

Главною чертой преступного, как такового, является вредное "или каждому особенно, или всему обществу" *(336). Не опираясь на договорную теорию происхождения общества, Наказ полагает, что "самое тяжелое преступление то будет, которое клонится к конечной расстройке и к непосредственному потом разрушению общества, а самое легкое, малейшее раздражение, которое может учиниться какому человеку частному" *(337). При самом определении того, чт? вредно и чт? не вредно, нужно руководствоваться не произвольным усмотрением законодателя. "Закон, - гласит Наказ, - не происходит единственно от власти" *(338). Законодатель должен руководствоваться в этой сфере взглядами народа, которому он предлагает законы. Наказ рекомендует "воздержаться от узаконений с общим народа умствованием не вместных" *(339) и не создавать преступлений без крайней необходимости" *(340).

Преступные действия распадаются, по Наказу, на две категории. Одна из них обнимает собой "великое нарушение законов", другая - "простое нарушение установленного благочиния" *(341). Наказ приводит ряд примеров полицейских нарушений. Мы читаем в нем о нарушении предосторожностей от пожаров: неисполнении приказа "гасить огонь в положенные часы", - неисполнении правил, предписываемых для предупреждения воровства: "запирать ворота в домах", - нарушении "запрещения носить оружие людям к тому не имеющим права" *(342), - нарушении правил о мерах и весах и проч. *(343) Относительно этих двух категорий преступного, неправды уголовной и полицейской Наказ выставляет только общее положение, что "сих вещей в одном ряду ставить не должно" *(344). Наказание полицейской неправды мерами уголовными Наказ считает нарушающим "меру самого правосудия" *(345).

По мысли Наказа, преступление предполагает действие, являющееся результатом воли лица. Мы читаем в нем: "законы: не могут наказывать намерения". Необходимо, притом, действие, "которое изъявляет волю стремящуюся произвести преступление" *(346). Воля, проявляющаяся в преступном действии, характеризуется Наказом, прежде всего, как злая воля. Она возникает под влиянием страстей и может умеряться разумом *(347). Но злая воля не единственный источник преступлений. Последние могут быть реализацией слабой воли, или, как выражается Наказ, быть действиями "слабых душ" наравне с действиями "злых душ" *(348). Анализируя формы виновности в уголовном праве, Наказ различает обман - "le dol avec des circonstances odieuses", тяжкую погрешность - "la faute grave", легкую погрешность - "faute legиre" и "беспримесную невинность" - "l'innocence entiиre". В зависимости от этих состояний деятеля должна изменяться и его уголовная ответственность *(349).

Более подробно, чем внутренняя, анализируется в Наказе внешняя сторона проявления воли в форме действия, как элемент состава преступления. Для того, чтобы могла быть речь о наказуемости, с точки зрения Наказа, необходимо действие, изъявляющее "волю стремящуюся произвести самим делом: преступление"; необходимо "действие, которым начинается преступление". Наряду с этими действиями возможны и такие, которые обусловливают "преступление самою вещью уже исполненное". Эти две стадии реализации воли вовне Наказ полагает в основание различения "покушения" и "исполненного преступления" и рекомендует "оставить большее наказание для исполненного уже преступления, чтобы тем начавшему злодеяние дать некоторое побуждение, могущее его отвратить от исполнения начатого злодеяния" *(350).

Наказ останавливается довольно подробно и на оценке отдельных действий для обложения их наказанием на тот случай, когда они совершаются "сообщниками в беззаконии", не являющимися "беспосредственными оного исполнителями" и лицами, которые выступают "самыми настоящими исполнителями". Действия, совершенные "исполнителями", подлежат большему наказанию, чем действия, совершенные "сообщниками". Необходимость большего наказания исполнителей Наказ видит в том, чтобы этим путем сделать более трудным "сыскать человека, который бы захотел взять на себя совершить умышленное злодеяние". Сообщники уравниваются в наказании с исполнителями только тогда, когда они являются подстрекателями непосредственного исполнителя, от которых последний "получает: особенное награждение". Увеличение наказания сообщникам подсказано целью "дабы законы сколь возможно меньше оставляли средств сообщникам злодеяния согласиться между собою" *(351). С той же точки зрения, сообщников, донесших на своих товарищей, целесообразно освобождать от наказания: порядок этот следует регулировать "общим всегдашним законом", а не "временным особым объявлением в случае каком особенном" *(352).

Учение о наказании, как институте уголовного права, подвергнуто в Наказе гораздо более детальному анализу, чем преступление.

Основание права наказания Наказ ищет и открывает в существе законов. Последние требуют "предохранения", и этот путь приводит к установлению наказания для нарушителей *(353). Под влиянием этой потребности наказание складывается в определенный институт.

Мы видели уже выше, что наказание должно характеризоваться строгой подзаконностью. Общий закон о наказании издается "Самодержцем", "имеющим в своих руках всю власть обороняющую все общество: однако, он должен воздержаться: чтоб самому не судить" *(354). По самому содержанию своему наказание "ни что иное есть как труд и болезнь" *(355).

Каковы же, однако, цели наказания?

Наказание, с точки зрения Наказа, как мы заметили, является способом предохранить закон, стоящий на страже общества. "Законы, - читаем мы, - можно назвать способами, коими люди соединяются и сохраняются в обществе, и без которых бы общество разрушилось" *(356). "Но не довольно было установить сии способы, кои сделались законом, надлежало и предохранить оный; наказания установлены на нарушителей" *(357). Ближайшая цель их состоит в том, "чтоб воспрепятствовать виноватому, дабы он вперед не мог вредить обществу, и чтоб отвратить сограждан от соделания подобных преступлений" *(358). Воспринимая всецело эту мысль Беккариа, Наказ не заимствует мотивировки итальянского мыслителя, которая подсказывает ему воздержание от суровых наказаний. Беккариа предостерегает от них по тому соображению, что преступления зависят часто от существующего строя, благоприятного меньшинству *(359). В дополнительных статьях к Наказу мы находим даже мысль, что наказание всегда предполагает извержение из общества *(360) и что оно должно противополагаться исправлению *(361), практикуемому в видах сохранения благочиния. Мы имеем здесь дело с модификацией мыслей Беккариа, подсказанной другим источником и не согласованной с основной идеей Наказа. Противоречие остается непримиренным и, по-видимому, неразрешимым.

Основная цель наказания определяет, по Наказу, его общие свойства. Оно должно оставлять след и запечатлеваться "в сердцах людских" *(362). "Наказанию, - продолжает Наказ, - надлежит быть готовому (prompte), сходственному с преступлением и народу известному (publique)" *(363). Наказ, далее, требует от наказания скорости, непреложности (certain) и неизбежности *(364). Некоторая оригинальность мыслей в Наказе, по сравнению с французским его текстом, объясняется часто неправильным переводом. Передача, напр., в данном случае термина "publique" выражением "народу известному" не соответствует тому смыслу слова "publique", который ему придан у Беккариа *(365). С другой стороны, требование Беккариа, чтобы наказание было наперед известным - "certain", каковой термин и воспринят во французский текст Наказа, переведен в нем словом "непреложный". Основные черты наказания перечислены исчерпывающим образом в ст. 200 Наказа, где мы читаем: "чтобы наказание не казалось насильством одного или многих против гражданина восставших, надлежит, чтоб оно было народное, по надлежащему скорое, потребное для общества, умеренное сколь можно при данных обстоятельствах, уравненное с преступлением, и точно показанное в законах". Эта статья является дословным переводом заключения Беккариа к своему труду *(366).

Анализу некоторых из этих основных свойств наказания посвящен целый ряд статей Наказа. Остановимся несколько на них ввиду того интереса, который они представляют для характеристики взглядов Наказа на этот вопрос.

Умеренность наказания понимается, прежде всего, в том смысле, чтобы они "были бы меньше люты над преступниковым телом" *(367). Суровость законов должна быть приспособлена "к настоящему состоянию и к обстоятельствам, в которых такой народ находится" *(368). Вообще наказание должно стать "кротким" *(369); предпочтительнее "не: вести людей путями самыми крайними" *(370) и довольствоваться тем, что лицо, вообще, подвергается наказанию *(371). Жестокость наказания может привести к тому, чтобы "умы народа испортились" и "приобыкли к насильству" *(372).

Наказание наилучшим образом достигает своей цели, далее, "когда люди подлинно знают, что преступающий законы непременно будет наказан" *(373), а равно подвергаются "непрерывному продолжению наказания" *(374).

Наказание должно быть справедливым. А таким оно бывает тогда, когда предоставляется необходимым для охраны закона *(375), когда представляется полезным *(376).

Наказания, практикуемые в качестве обычного средства, представляют опасность для государства. Явление это находит свое объяснение в том, что увеличение случаев применения наказаний идет об руку с повреждением нравов, что оказывается гибельным для государства *(377).

Наказ выставляет, далее, принцип, что наказание должно быть уравнено с преступлением, так как оно является мероприятием целесообразным. Развитию или, вернее, повторению этой мысли посвящен целый ряд статей.

Мы читаем в ст. 205: "между наказаниями надлежит употреблять такие, которые уравнены с преступлениями" *(378). "Гражданская вольность тогда торжествует, когда законы: выводят всякое наказание из особливого каждому преступлению свойства" *(379). То же гласит ст. 70, устанавливающая, что наказания (за преступления против безопасности граждан) "должны быть производимы из особливого каждому преступлению роду свойства" *(380). Целый ряд статей Наказа иллюстрирует эту мысль на примерах *(381), а ст. 90 рекомендует не назначать тяжких наказаний за малые преступления *(382).

В заключение Наказ констатирует необходимость помилования в качестве института, гарантирующего правосудие. Он не устанавливает, однако, никаких принципов для этой меры, указывая на то, что "сие есть такая вещь, которую лучше можно чувствовать, нежели предписать. Когда милосердие подвержено некоторым опасностям, то опасности сии очень видны" *(383).

Наказ не ограничивается анализом общих вопросов теории наказания и дает уголовно-политическую оценку отдельных карательных мер.

Остановимся, прежде всего, на взгляде Наказа на смертную казнь.

Наказ ставит общий вопрос, "полезна ли и нужна ли в обществе для сохранения безопасности и доброго порядка" смертная казнь *(384), и отвечает на него следующим образом: "опыты свидетельствуют, что частое употребление казней никогда людей не сделало лучшими" *(385); "смерть гражданина может в одном только случае быть потребна, сиречь, когда он лишен будучи вольности, имеет еще способ и силу могущую возмутить народное спокойство" *(386). Мы находим в Наказе целый ряд доводов, выставленных в доказательство положения, что без смертной казни может обойтись система наказаний страны при обычных условиях ее существования. Мы встречаемся здесь с указанием на то, что смертная казнь менее устрашительна, чем "пример человека, лишенного своей свободы для того, чтобы наградить работою своею чрез всю его жизнь продолжающеюся, вред им сделанный обществу"; отмечается, далее, и то, что наказание может быть оправдываемо только постольку, поскольку оно достаточно для отвращения людей от преступления, а между тем смертная казнь переходит этот предел, что смертная казнь, наконец, бессильна против страстей и проч. *(387)

Много внимания уделяет Наказ оценке тюремного заключения во всех его видах, освещая его значение, как меры наказания и предварительного задержания.

"Тюремное заключение, - читаем мы в Наказе, - есть следствие решительного судей определения и служит вместо наказания" *(388). От тюремного заключения Наказ отличает "содержание под стражею" *(389). Под последним разумеется предварительное задержание и относительно него выставляется требование, чтобы оно было, по возможности, кратким, снисходительным, пресекающим возможность побега *(390), и не налагающим на заключаемого бесчестия *(391).

Нахождение под стражей - "dutention" - применяется по отношению к лицам, уличаемым в преступлениях, - к "вероятно обвиняемым в преступлении" - к "accusu qui n'a contre lui que les apparences" *(392).

Нахождение в тюрьме предназначается, кроме того, для уличенных уже - "criminel convaincu" и осужденных - "condamnu" *(393).

Распределение заключения на означенные три вида связано между собой в том смысле, что "dutention" переходит в "emprisonnement" на случай обвинения. Притом, для всех трех категорий заключаемых "надлежит быть разным местам" *(394).

Постановления Наказа о тюремном заключении любопытны как пример сравнительно свободного заимствования из Беккариа и попытки обосновать особый вид "содержания под стражей", не регулируемый законом, не позорящий, но могущий быть целесообразным по разного рода соображениям. Наказ, расширяя область применения тюрьмы, не видит в этом особенной опасности потому, по его словам, что по мере того как тюрьма сделается более гуманной, "когда жалость и человеколюбие внидут и в самыя темницы", можно не опасаться довольствоваться отдаленными уликами "se contenter d'indices" или, как это переведено в Наказе, "довольствоваться знаками", чтобы заключить кого-нибудь в тюрьму *(395).

Телесные наказания Наказ считает вполне допустимыми *(396). Полагая, что нетерпимы только наказания, "которыми тело человеческое изуродовать можно", Наказ считает согласным с требованиями уголовной политики использование телесных наказаний вообще *(397) и предостерегает только от того, чтобы подвергать им "зараженных пороком притворного некоего вдохновения и ложной святости". "Сие преступление, - добавляет Наказ, - из самой боли получит себе славу и пищу" *(398).

Вопрос об уголовно-политической пригодности лишения прав как наказания, в свою очередь, занимает Наказ.

Содержание наказания правопоражения рисуется Наказу как мера, при помощи которой свидетельствуется "всенародное" о преступнике "худое мнение", которая "лишает гражданина почтения и доверенности, обществом ему прежде оказанной", и "извергает из братства хранимого между членами того же государства" *(399). Наказание "бесчестьем" рекомендуется применять "против притворно вдохновенных и лжесвятош". "Противуположив силы силам того же рода, - читаем мы в Наказе, - просвещенными законами рассыплют аки прах удивление, могущее возгнезднится во слабых умах о ложном учении" *(400). Делается, притом, указание, что "бесчестия на многих вдруг налагать не должно" *(401).

Весьма обширное поле отводит Наказ и наказаниям денежным. По-видимому, в этих последних наряду с телесными он усматривает главные меры борьбы с преступлениями средней тяжести: "Хорошие законы, - гласит Наказ, - самой точной средины держатся: они не всегда денежное налагают наказание, и не всегда также подвергают и наказанию телесному законопреступников" *(402). Но для действительности их ставки денежных наказаний должны изменяться в связи с переменой объективного и субъективного масштаба ценности. Первое достигается при помощи того приема, что сумму пени "надлежит по крайней мере всякие пятьдесят лет вновь пересматривать" *(403). Что касается масштаба субъективного, то он поддается определению при помощи повышения до нормы, которая представляется чувствительной для нарушителя правопорядка. Об этом принципе денежных наказаний можно заключить из примера, приведенного в Наказе и заимствованного у Монтескье *(404).

Изгнание рекомендуется Наказом в качестве меры наказания, главным образом, в применении к иностранцам *(405), мутящим народное спокойствие и не повинующимся законам *(406). Заимствуя это положение у Беккариа, Наказ, однако, не идет вслед за ним в указании на то, что необходим точный закон, который регулировал бы изгнание политических преступников, а равно преступников тяжких, вина которых не строго доказана, и проч. Наказ не делает у Беккариа никаких заимствований и по вопросу о том, должно ли изгнание сопровождаться конфискацией имущества *(407).

На пути исследования институтов уголовного права Наказ не только занимается вопросами общей части, но останавливается и на проблемах, входящих в часть особенную; мы встречаемся в нем не только с классифицированием посягательств на группы и виды, но и с попыткой установления учений по вопросу об элементах состава отдельных преступлений. Наказ делает это, несмотря на оговорку, что не намерен "вступати в пространное исследование преступлений и в подробное разделение каждого из них на разные роды и какое наказание со всяким из них сопряжено" *(408).

Самым общим делением преступлений в Наказе является расчленение их на две категории: "преступления особенные или частные" и "преступления народные или общественные". Это раздвоение допускается, несмотря на то, что "все преступления суть народные". Как преступления частные характеризуются те, которые касаются "больше до граждан между собою". "Преступления общественные" суть принадлежащие "более к государству в рассуждении союза между гражданином и государством хранимого" *(409).

Всю область преступлений Наказ подразделяет рядом с этим на "четыре рода": "против закона или веры", "против нравов", "против тишины и спокойства", и "против безопасности граждан" *(410). От такого деления Наказ впоследствии отступает, заменяя последнюю категорию "преступлениями, касающимися прямо и непосредственно до разрушения общества". Эта группа разделяется, в свою очередь, на преступления, "клонящиеся ко вреду того, кто в оном главою" *(411), и преступления, "кои стремятся против безопасности людей частных" *(412).

Остановимся несколько на каждом из предусматриваемых в Наказе родов посягательств.

Преступления против веры Наказ стремится построить на принципе охраны свободы совести.

Мы читаем в Наказе: "в толь великом государстве, распространяющим свое владение над толь многими разными народами, весьма бы вредный для спокойства и безопасности своих граждан был порок запрещение или недозволение их различных вер" *(413).

На пути охраны свободы веры Наказ предписывает, чтобы ничего не дозволять, что может смягчить "отправление службы Божией, творимой в местах к тому определенных, и чтоб порядок и благолепие были гражданами наблюдаемы при крестных ходех и тому подобных обрядах" *(414). Но нарушения этого рода не будут преступлениями, "касающимися до закона или веры". "Преступления, которые смущают упражнение в законе, носят на себе свойства преступлений, нарушающих спокойствие или безопасность граждан" *(415). Религиозными преступлениями будут только те нарушения, которые направлены "прямо против закона, каковы суть прямые и явные святотатства" *(416). За эти преступления Наказ предлагает подвергать виновных "изгнанию из храмов, исключению из собрания верных на время или навсегда" и "удалению от их присутствия" (l'йloignement de leur prйsence) *(417).

Для понимания этой статьи и в особенности решения вопроса о том, подводит ли Наказ под святотатство всю совокупность религиозных преступлений или только святотатство в смысле воровства из церкви, интересно, что первоначально в рукописи значилось "святотатства или богохулие". По совету известного Баскакова, это место было изменено *(418). Очевидно, им же было и указано одновременно, что по отношению к таким тяжким преступлением, как "богохулие", вряд ли целесообразно ограничиваться столь легким наказанием, как изгнание из храмов и пр. Вероятность того, что "прямые и явные святотатства" 74 ст. Наказа не обнимают собой всей области религиозных преступлений, подтверждает статья 75 Наказа, источников которой мы напрасно стали бы искать у Беккариа и Монтескье. Статья эта гласит: "Во обыкновении же есть употребление и гражданских наказаний".

В том, что статья эта относится к преступлениям религиозным, убеждает, между прочим, история ее текста в рукописи Наказа. Мы читаем в последней: "в употребление же суть и гражданские наказания, соображаемые с вышеписанным" "в употребление и: сверх того и гражданским наказанием, соображаемых с вышеписанным". Из этих неправильным языком отмеченных попыток точнее формулировать ст. 75 не может не следовать, что идет речь об оправдании и "гражданских наказаний" для некоторых категорий религиозных преступлений, как уступке существующему порядку.

Наказ стоит на той точке зрения, что из области религиозных преступлений должны быть исключены обвинения в волшебстве и еретичестве *(419), так как "обвинение в сих двух преступлениях может чрезмерно нарушить тишину, вольность и благосостояние граждан, и быть еще источником бесчисленных мучительств".

Преступления "противу нравов", поскольку они должны устраняться действием уголовного закона, характеризуются в Наказе как такие, "которые развращают нравы" *(420), но которые в то же время не "нарушают безопасность народную, каково есть похищение и насилование; ибо сии, - добавляет Наказ, - уже вмещаются между преступлениями четвертого рода" *(421), т. е. против безопасности граждан. Сущность преступлений против нравов Наказ определяет как действия против того порядка, по которому "должно всякому пользоваться внешними выгодами естеством человеку данными для нужды, пользы и удовольствия его". О таких нарушениях Наказ замечает, "что сии всегда не столько основаны на злом сердце, как на забвении и презрении самого себя". Для этой области правонарушений Наказ рекомендует денежное наказание, бесславие, изгнание из города и из общества и проч. "наказания, зависящие от судопроизводства исправительного" *(422).

Преступления третьей категории, "против тишины и спокойства", Наказ затрагивает только суммарно. Он посвящает им ст. 78, в которой отождествляет их со случаями, когда имеет место "простое нарушение гражданских учреждений" - "simple lйsion de Police" *(423).

Самой важной, по своему существу, является в Наказе последняя категория преступлений, "касающаяся прямо и непосредственно до разрушения общества" *(424). Она заключает в себе, прежде всего, преступления, "клонящиеся ко вреду того, кто в оном главою", о которых Наказ свидетельствует, что "они больше всех прочих суть пагубны обществу" *(425). На этой категории Наказ больше всего и останавливается, ограничиваясь по отношению к другим видам преступлений почти одним перечислением их. Второй категорией посягательств, "касающихся прямо и непосредственно до разрушения общества", являются те, "кои стремятся против безопасности людей частных" *(426).

В ряду преступлений последней группы Наказ останавливается, прежде всего, на "смертоубийстве".

Он отмечает, что субъектом этого преступления могут быть не только "люди из народа", но и "особы, какого бы происшествия и достоинства они ни были" *(427).

Наряду со "смертоубийством" упоминается о "беззаконных предприятиях противу: вольности гражданина" *(428), с той же оговоркой о возможном субъекте этих преступлений.

Выделяются, далее, "воровства совокупленные с насильством и без насильства" *(429). Заимствуя эти деления у Беккариа, Наказ не идет за ним в предложении его наказывать воровство денежными наказаниями. "Преступления этого рода, - пишет Беккариа, - совершаются большею частью бедными, несчастными людьми, которым право собственности (ужасное и, может быть, ненужное право) ничего не оставило кроме существования" *(430). Разновидностью воровства является преступление контрабанды и подделка денег.

Мы читаем в Наказе: "Тайный провоз товаров есть сущее воровство у государства: Такое преступление заслуживает важные наказания, как то суть, тюрьма и лицеимство (saisie du corps, mкme la servitude)":; "самое приличное наказание кажется быть работа виноватого: в ту цену, которою он таможню обмануть хотел". "Тюрьма, - продолжает Наказ, - для тайно провозящего товары не должна быть та же, которая для смертоубийцы или разбойника" *(431). Статья эта, написанная оборотами Беккариа, несколько отклоняется, однако, от своего образца. Беккариа конструирует преступление контрабанды как "dйlit vйritable contre le souverain et la nation", Наказ же относит его к видам воровства.

Видом воровства является и подделка денег. О подделывателях Наказ пишет, что "они не что иное как воры государственные (voleurs publiques)" *(432).

К категории преступлений против безопасности людей частных принадлежат и посягательства на честь гражданина *(433). Наказ говорит об обидах личных и наряду с последними упоминает о наказании клеветы *(434).

Дуэль, в свою очередь, представляется преступлением, направленным против "безопасности людей частных". Лучшим средством против нее является наказание лица, подавшего повод к поединку *(435).

К этой же группе нарушений Наказ относит и преступление банкротства. В основание последнего положено различение неплатежа, наступившего в результате неосторожности, и - как деяния умышленного. "С проторговавшимся: без умысла, который может ясно доказать, что неустойка в слове собственных его должников: или неизбежное разумом человеческим неблагополучие лишили его стяжаний ему принадлежащих: не должно: по строгости поступать". Такому неумышленному банкроту противопоставляется "выступающий с долгами из торгов хитрец". В последнем случае несостоятельный плательщик должен быть "вкинут: в тюрьму" и лишен "вольности" *(436).

Категория преступлений, "касающихся прямо и непосредственно до разрушения общества" *(437), кроме преступлений "против безопасности людей частных", заключает в себе, как мы видели, и преступления, "клонящиеся ко вреду того, кто в оном главою" *(438). Преступления эти ст. 229 Наказа называет "преступлениями в оскорблении величества" *(439).

Под них Наказ подводит "все преступления противные безопасности государя и государства" *(440).

В применении к преступлению оскорбления величества Наказ требует, чтобы оно было описано в законе вполне определенно *(441). Последнее остается недостигнутым, напр., в том случае, когда закон смешивает с оскорблением величества неоказание государю почтения *(442). Действие оскорбления величества должно заключать в самом себе то, что угрожает безопасности государя и государства *(443). Анализу действия, как признака состава преступления оскорбления величества, Наказ уделяет большое внимание. Он предлагает, прежде всего, почитать за такие преступления те "только, кои заключают умысел в себе противу жизни и безопасности Государя и измену против государства" *(444). Наказ стоит на точке зрения, что не следует, вообще, расширять круга действия этого преступления и соответственно ту тяжкую наказуемость, которую оно обусловливает. Этот взгляд, нашедший себе выражение в ст. 473 Наказа, пересказывает мысль Монтескье: "Porter sur un autre crime de lйse-majestй". Монтескье ставит это положение в виде вопроса; текст ст. 474 высказан в форме утверждения и гласит: "Qualifier de crime de lйse-majestй un crime qui ne l'est pas, c'est diminuer l'horreur du crime de lйse-majestй".

Но пойдем далее в прослеживании тех действий, которые не должны входить, по Наказу, в понятие оскорбления величества. Последнее не могут составлять действия, не прямо направленные на свой объект, напр., постановление приговора, противного исходящим от главы государства законам *(445), бросание "чего-нибудь пред изображениями императоров" *(446), предвещание смерти главы государства *(447) и высказывание мыслей по вопросу об оскорблении величества. По поводу последнего Наказ замечает: "законы не обязаны наказывать никаких других кроме внешних или наружных действий" *(448) и останавливается на выяснении интересного для криминалиста вопроса, являются ли слова сами по себе действием, достаточным для наличности состава преступления. "Слова, - пишет Наказ, - не вменяются никогда во преступление, разве оные приуготовляют, или соединяются, или последуют действию беззаконному. Все превращает и опровергает, кто делает из слов преступление смертной казни достойное: слова должно почитать за знак только преступления смертной достойного казни" *(449). "Закон никоим образом не может слова подвергать смертной казни" *(450). Наказ рекомендует в случаях оскорбления величества словами "простое исправительное наказание" *(451). Относительно того, достаточны ли для состава преступления оскорбления величества действия, проявившиеся в письменной форме, мы читаем в Наказе: "Письма: когда они не приуготовляют ко преступлению оскорбления Величества: не могут быть вещью содержащею в себе преступление в оскорблении Величества" *(452). Наказ допускает только, что "сочинения очень язвительные: делаются предлогом подлежащим градскому чиноправлению, а не преступлением". Такое постановление мотивируется интересом развития "разума человеческого" *(453). Что касается форм действия, как элемента состава преступления оскорбления величества, то наряду с содеянием может выступать и бездействие под видом недонесения *(454). В качестве соображения, которым можно оправдать требование донесения об оскорблении величества, приводится в Наказе следующее: "действия суть не ежедневные, многие люди могут оные приметить: ложное обвинение в делах может легко быть объяснено" *(455). Наказ стоит, кроме того, на той точке зрения, что преступление оскорбления величества допускает целый ряд степеней, могущих отражаться на наказании, за это деяние определяемом *(456).

К разряду посягательств, "принадлежащих более к государству в рассуждении союза между гражданином и государством хранимого" или "общественным" *(457), Наказ относит преступление взяточничества. Он понимает его в том смысле, что судьям должны быть запрещены всякие подарки. "Те, - пишет Наказ, - которым ничего не дают, не желают ничего, а которым дают мало, желают тотчас немного поболее, а потом много. Сверх сего гораздо легче доказать тому, который будучи должен не брать ничего, возьмет нечто, нежели тому, который возьмет больше, когда ему меньше взять надлежало" *(458).

Дальше этого определения Наказ не идет в описании признаков взяточничества и круга его применения. Мало того, им единственно он и ограничивается в перечислении видов преступлений общественных. Банкротство, как мы видели выше, Наказ относит к категории преступлений "против безопасности людей частных". К разновидности воровства он относит и преступление контрабанды и даже подделку денег.

Мы подробно остановились на изложении уголовно-правовых идей Наказа, поскольку им затрагивается вопрос, о построении рационально организованной системы уголовного права. Но создание этой последней есть только одна сторона задачи государства в борьбе с преступностью. Борьба эта в понимании ее Наказом предполагает, кроме того, некоторое воздействие на факторы, производящие преступления, с одной стороны, и деятельность по непосредственному предупреждению преступлений, с другой.

Преступление, по мысли Наказа, является "внешним или наружным действием" *(459). В стремлении к "истреблению преступлений" *(460) приходится считаться ввиду этого с условиями, вызывающими действия человека, и влиять на них таким образом, чтобы не создавалось "наружных действий", вредных "или каждому особенно, или всему обществу" *(461). Обращаясь к вопросу, от чего, в свою очередь, зависят эти "наружные действия", Наказ сталкивается с проблемой о факторах преступления. Как же рисуются ему эти последние?

Наказ отмечает, прежде всего, реальность влияния на человека космических условий. В числе "вещей", которые "господствуют над человеком", Наказ отмечает "климат" *(462). Он не придает, однако, последнему сколько-нибудь решающего значения в качестве фактора, полагая, что он нейтрализуется другими влияниями. Мы читаем: "природа и климат царствуют почти одни во всех диких народах" *(463). Это положение можно истолковать в том смысле, что другие факторы, проявляющие свое действие у народов культурных, отодвигают на задний план роль космического фактора, не имеющего, таким образом, характера неотвратимости. Таково, по мысли Наказа, значение этого фактора, в частности, и в области преступлений. Он играет только вторичную роль в качестве условия, создающего их.

Климат, наряду с целым рядом других условий, как вера, законы, "правила, принятые в основание от правительства", "нравы и обычаи", порождает, с точки зрения Наказа, "общее в народе умствование" - "un esprit gйnйral" *(464). Это последнее является той почвой, на которой возникают "наружные действия". Направляя "умствование" в ту или другую сторону, можно влиять на уменьшение преступлений. Мы читаем в Наказе: "любовь к отечеству, стыд и страсть поношения суть средства укротительные и могущие воздержать множество преступлений" *(465).

Считаясь с характером "народного умствования", "стараться должно о истреблении преступлений, а наипаче тех, кои более людям вреда наносят", прежде всего, при помощи наказаний *(466). Но эти последние не единственные средства, оказывающие действие на "народное умствование". Последнее изменяется под влиянием просвещения. И вот, Наказ выставляет завет: "хотите ли предупредить преступления? Сделайте, чтобы просвещение распространилось между людьми" *(467). Заимствуя этот афоризм у Беккариа, Наказ выбрасывает из него требование, чтобы просвещение шло об руку со свободой народа. На пути борьбы с преступлением при помощи изменения "народного умствования" Наказ рекомендует, кроме того, борьбу с преступлениями при помощи награждения добродетели" *(468). Но самым действительным средством воздействия на "народное умствование" является правильная постановка воспитания. "Самое надежное, - говорит Наказ, - но и самое труднейшее средство сделать людей лучшими есть приведение в совершенство воспитания" *(469).

Воспитание, как средство борьбы с преступлением, понимается Наказом двояко. С одной стороны, оно является средством "возвратить заблудшие умы на путь правый" *(470) в видах исправления, с другой, - средством, предупреждающим возможность впадения в преступление подрастающих поколений. В видах достижения последней цели, Наказ рекомендует заложить в детях основы религиозной морали. "Всякий, - читаем мы в Наказе, - обязан учить детей своих страха Божия: и вселять в них все те должности, которых Бог от нас требует в десятословии своем, и православная наша восточная греческая вера во правилах и прочих своих преданиях" *(471). Средством воспитания должно являться также возбуждение в детях любви к отечеству *(472). Наказ вменяет в обязанность родителям приучать детей к воздержанию "от слов клонящихся к неправосудию и насильству" и не "дозволять и тем, которые окружают детей: давать им: дурные примеры" *(473). Должно запретить детям лгать и т. п. *(474)). Но в воспитании нуждаются не одни только дети. Наказ рекомендует меры для "целомудрия нравов", вроде "стеснения роскоши", "отвращения пьянства", "пресечения запрещенных игр", предлагает "воздержать своевольство людей худую жизнь ведущих" и "изгнать из общества обольщающих народ под именем волшебников, прорицателей, предзнаменователей и других подобных обманщиков" *(475).

С точки зрения Наказа, предупреждение преступлений представляется путем, по которому следует идти неуклонно, так как, по словам его, "гораздо лучше предупреждать преступления, нежели наказывать" *(476). Предупреждение это достигается, помимо указанных средств, тем, что следует стремиться "приводить людей к самому совершенному благу" *(477). Это последнее заключается в общественном благоустройстве, проявляющемся в осуществлении равенства граждан перед законом *(478), и предполагает то, чтобы "дать надельное пропитание и лечение нищим немощным" и "заставить работать просящих милостыни, которые руками и ногами своими владеют" *(479). Конечный идеал благоустроенного общества рисуется Наказу как состояние "непрерывного продолжения благополучия и сладкого спокойствия" с введением "награждений" *(480).

Мы закончили изложение уголовно-правовых идей Наказа и обследование их источников. Мы старались показать в применении к каждому из интересовавших нас постановлений Наказа не только из какого источника оно почерпнуто, но и как он использован в Наказе. Нам предстоит теперь подвести некоторые итоги.

После выполненной нами работы вряд ли может найти себе почву утверждение, что все уголовно-правовое содержание Наказа сводится к простому механическому сопоставлению разных мест из трудов Монтескье, Беккариа и Билфельда. В Наказе чувствуется строгий подбор уголовно-юридического материала. Наказ не ограничивается, однако, выборкой материала и опущением ненужного. В некоторых местах он смягчает резкие выражения, видоизменяет самые мысли, высказываемые авторами, послужившими источниками для Наказа, и вносит, наконец, существенные дополнения.

Заимствуя так много у Беккариа, Наказ не считает возможным воспринять в то же время целый ряд уголовно-политических заветов великого итальянского криминалиста. Напрасно искали бы мы в Наказе тех преподанных Беккариа начал, что надлежит регулировать точным законом случаи применения изгнания политических преступников и не допускать конфискаций их имущества *(481). Обсуждая, далее, вопросы, связанные с соучастием, Наказ не вполне становится на точку зрения недопустимости поощрения доноса *(482). Мы не видим в Наказе и того мудрого правила, выставляемого Беккариа, что недопустима оценка головы преступника. "Законы вознаграждающие измену, возбуждающие к потаенной войне, - пишет Беккариа, - развивая между гражданами взаимное недоверие, сами препятствуют этой необходимой связи государственной мудрости с нравственностью, этой связи, которая могла бы доставить людям счастье, государствам мир, и, наконец, всей вселенной несколько более минут спокойствия в сравнении с теми страданиями, которым она подвержена" *(483). Мы не видим в Наказе и мысли Беккариа о необходимости равенства наказаний для всех сословий *(484). В Наказе не восприняты и мысли Беккариа о неприравнении самоубийства к преступлению *(485), о трактовании детоубийства как привилегированного преступления *(486), равно как и его мнения о том, что нельзя назвать справедливым "наказание преступлений, до того времени, пока закон не установит для их предупреждения лучших и притом возможных в исполнении средств в данных обстоятельствах государства" *(487).

Делая щедрою рукой заимствования у Монтескье, Наказ в то же время опускает часто те ограничения в проведении в жизнь известных принципов, которые рекомендует Монтескье. Укажем, напр., на невоспринятое в Наказе ограничение у Монтескье того начала, по которому недонесение может выступать терпимой формой совершения преступления оскорбления величества *(488).

Приведенных примеров, думаем мы, достаточно для характеристики отбора, которому были подвергнуты идеи авторов, послуживших первоисточниками для Наказа.

Наказ не только, однако, выбирает то, что ему кажется подходящим, но часто смягчает редакцию заимствуемых положений. В большинстве случаев он заменяет более безразличными выражения, в которых идет речь о произволе, связанном с той или другой формой правления, - места, в которых упоминается о революции, и проч. Наказ опускает, далее, как мы уже видели в своем месте, такие мысли, которые имеют некоторое отношение к русской действительности, заменяя выражения, могущие напомнить о наших порядках, терминами, имеющими отношение к жизни азиатских государств. Но этим далеко не ограничиваются изменения, вносимые в Наказ.

Прежде всего, самое распределение материала в уголовно-правовой части Наказа значительно удаляется от системы его первоисточников, несмотря на то, что иногда этим достигается разъединение определений по однородным вопросам.

Гораздо интереснее для характеристики способа обращения Наказа со своими источниками те более или менее существенные видоизменения в них, которые он производит. В этом случае выступает довольно ярко уже то, что может быть отмечено в Наказе, как проявление известной самостоятельности его составителя.

В простейших формах своего проявления видоизменение доктрины источников наблюдается в Наказе в случаях, когда он подбирает к тому или другому вопросу решение, которое кажется ему более соответственным его ближайшим целям, несмотря на то, что этим путем не достигается соглашения с другими воспринятыми в Наказе началами. С примером такого комбинирования источников мы встречались в заимствованиях Наказа по вопросу о понятии естественного закона. Конструируя этот последний в смысле закона, соответствующего "народному умствованию", Наказ не останавливается перед тем, чтобы рекомендовать в качестве директив для реформы уголовного права начала, совершенно чуждые тому народу, о создании права для которого идет речь.

Примером такого комбинирования друг другу противоречащих источников служат в Наказе и те статьи, в которых он ведет речь о целях наказания, а равно случаи, где Наказ выставляет разные классификации преступлений, не определяя в точности их соотношения. В конечном результате получается, между прочим, то, что отдельные нарушения заносятся в совершенно несоответственные им группы.

Иногда Наказ перерабатывает исходные пункты доктрины источников. Примером такого самостоятельного конструирования может служить отношение Наказа к договорной теории происхождения государственного союза. Наказ проходит ее совершенным молчанием в тех конструкциях, в которых пользуется ею, напр., Беккариа, для обоснования права наказания. Наказ не аргументирует, далее, в пользу непопустимости жестокости наказания теми доводами, которые почерпает из договорной теории Беккариа. Отклонение доктрины Наказа от его источников проявляется и в том, что вместо соображений справедливости, на которые ссылается, напр., Беккариа, Наказ оперирует соображениями полезности. Некоторые приводимые в источниках примеры Наказ часто возводит в то же время на степень общих тезисов.

Наказ вносит в свои первоисточники и добавления, в смысле введения новых понятий, чуждых авторам, из которых он делает заимствования. С изменениями такого характера мы имеем дело, напр., в том случае, когда Наказ предлагает новую группировку видов тюремного заключения при помощи введения особой формы предварительного задержания для лиц, относительно которых существует только некоторая видимость того, что они виновны в преступлении. Как мы видели в своем месте, Наказ старается оправдать это новшество тем, что тюремное заключение будет поднято до той степени совершенства, когда можно будет предполагать, что оно не принесет больших лишений для лиц, ему подвергаемых.

Дополнения такого характера Наказ допускает и в статьях, регулирующих религиозные преступления. Мы останавливались уже на том, как в Наказе была введена дополнительная статья, призванная сыграть роль clausula salutaris для избежания слишком легких наказаний за религиозные посягательства.

Не всегда дополнения Наказа носят, притом, узкополитический характер. Мы встречаем в нем и отличия, вносящие больше систематичности в трактование соответственных вопросов. По правде сказать, такие дополнения не часты, но имеют все-таки место, как мы это видели в применении к статье, проводящей резкую границу между областью уголовного права материального и процессуального.

Некоторые отклонения от первоисточников попадаются иногда в Наказе и случайно. Наказ не всегда точно отдает себе отчет в том, что утверждают его первоисточники. Мы констатировали такое неправильное понимание Наказом источников по вопросу о свойствах наказания.

Наказ, в заключение, и этого не следует пройти молчанием, вводит зачастую в текст заимствуемых им мест редакционные поправки, несомненно уясняющие вопросы, с которыми он оперирует. Мы констатировали в Наказе улучшение в редакционном отношении в применении к определенной задаче уголовного права и условий предупреждения преступлений. Наказ, далее, точнее своих первоисточников очерчивает круг тех условий, при которых можно ждать успешного применения наказания в качестве средства борьбы с преступностью.

В результате нашего кропотливого изучения источников Наказа и способа использования их этим памятником мы создали, думается нам, положительную почву для суждения о характере уголовно-правовых постановлений Наказа в целом. Выводы наши не могут, кажется, быть поколебленными без открытия каких-нибудь новых данных о том крайне незначительном количестве статей Наказа, которые нам не удалось возвести к их первоисточникам. Но, в общей сложности, то, к чему мы пришли, дает полное право отнестись к Наказу не как к простому сопоставлению цитат из трудов великих реформаторов уголовного права, но как к труду, в котором индивидуальность составителя не была подавлена титанами мысли, возвестившему миру истины, которые еще долго не утратят своего значения для человечества.