§ 1.3. Мировая сделка как категория защиты гражданских прав

Для формирования общей концепции мировой сделки необходимо прежде всего обозначить ее место среди иных гражданско-правовых институтов. Точное его (места) определение необходимо для понимания содержания мировой сделки, анализа ее формы, выявления сущностных характеристик.

Для гражданского права наиболее существенным является отнесение мировой сделки к категории защиты гражданских прав (В.М. Хвостов, Е.В. Васьковский). С учетом этого и опираясь на современные теоретические исследования в области защиты гражданских прав, можно установить место мировой сделки в системе институтов гражданского права.

Формирование научной концепции защиты гражданских прав началось в отечественной цивилистике сравнительно недавно. Еще в 1972 году В.П. Грибанов отмечал, что "в цивилистической науке вопрос о защите гражданских прав с точки зрения принадлежащего управомоченному лицу права на защиту вообще не исследовался" *(47). И именно ему принадлежит целостная концепция сложнейшего направления цивилистики - осуществления и защиты гражданских прав *(48).

Теория защиты гражданских прав, которая в настоящее время продолжает свое развитие *(49), не является предметом настоящего исследования. В силу этого обращение к теоретическим основам защиты гражданских прав будет проводиться только в той мере, в которой это представляется необходимым для целей настоящей работы.

Право граждан и юридических лиц по своему усмотрению осуществлять принадлежащие им субъективные права, а также приобретать их и распоряжаться ими (ст. 9 ГК РФ) составляет содержание гражданско-правовой диспозитивности, под которой принято понимать способность субъектов гражданского права принимать собственные свободные правовые решения, наличие правовой свободы, возможность выбора *(50).

Нельзя не согласиться с позицией В.В. Витрянского, определяющего право на защиту как один из элементов содержания субъективного гражданского права, который проявляет себя лишь в условиях, когда кто-либо оспаривает или нарушает это право либо посягает на него *(51). Следовательно, как в процессе реализации права, так и в процессе его защиты управомоченное лицо свободно в выборе: оно вправе защищать свое право или отказаться от его защиты; защищая, избрать любую форму защиты (юрисдикционную или неюрисдикционную), любые из предусмотренных законом средств и способов правовой защиты.

Защита субъективных гражданских прав и законных интересов осуществляется в предусмотренном законом порядке, то есть посредством использования надлежащей формы, способов и средств защиты. Рассматривая вопрос о формах, способах и средствах защиты прав, Д.М. Чечот делает вывод об их самостоятельном характере и специальном содержании, при том, что они находятся в теснейшей взаимосвязи и взаимозависимости *(52).

В литературе высказывается множество суждений в отношении понятия и квалификации форм защиты прав. Довольно широкий разброс мнений по данному вопросу обусловлен прежде всего тем, что в основе разграничения лежат неодинаковые критерии *(53).

Опираясь на понятие защиты гражданских прав как деятельности по применению охранительных норм гражданского законодательства, можно сделать вывод, что под формой защиты гражданских прав следует понимать механизм реализации охранительных норм гражданского права.

Следует различать два типа реализации охранительной нормы:

- реализация нормы права непосредственно лицом, право которого нарушено или оспаривается;

- принудительная реализация нормы права уполномоченным органом (правоприменение).

Данный вывод всецело подтверждает распространенное мнение о том, что форма защиты прав определяется субъектом применения охранительных норм права. В зависимости от субъектного состава лиц, осуществляющих защиту прав, различают две основные формы - неюрисдикционную и юрисдикционную.

Абсолютно справедливо утверждение Г.Ф. Шершеневича о том, что инициатива защиты в гражданско-правовом порядке всегда принадлежит частному лицу - субъекту защиты *(54). В силу этого в целях защиты своих нарушенных (оспоренных) прав это лицо, реализуя предоставленные ему возможности, может действовать самостоятельно, без обращения к государственным или иным компетентным органам (неюрисдикционная форма защиты прав).

В том случае, если управомоченное лицо не вправе (бессильно) реализовать охранительную норму права либо в случае исчерпания собственных возможностей по защите прав, оно обращается к уполномоченным государством органам - суду, арбитражному суду, третейскому суду, в вышестоящую инстанцию, в административный орган и др., то есть прибегает к юрисдикционной форме защиты прав. Обращение за защитой нарушенных (оспоренных) прав к государственным или иным уполномоченным органам допускается в предусмотренном законом порядке.

В рамках юрисдикционной формы принято различать судебный (общий) порядок и административный (специальный) порядок.

Судебная защита нарушенных или оспоренных гражданских прав в силу п. 1 ст. 11 ГК РФ осуществляется в соответствии с установленной процессуальным законодательством подведомственностью дел судом общей юрисдикции, арбитражным судом или третейским судом.

Законодательное решение об отнесении третейских судов к органам, уполномоченным осуществлять защиту нарушенных и оспоренных гражданских прав, породило дискуссию относительно проблемы соотношения компетенции государственных судов и третейских судов в Российской Федерации. Обозначились две позиции, которые можно рассматривать как диаметрально противоположные.

Согласно первой из них третейские суды занимаются деятельностью, в определенной мере сходной с оказанием платных юридических услуг, которая должна "эффективно контролироваться" государственными судами. Сторонники данной точки зрения признавали, что в случае, когда одна из сторон третейского соглашения (при действительности этого соглашения) возражает против рассмотрения спора в третейском суде, последний "автоматически теряет компетенцию по рассмотрению спора" *(55). Если при наличии действительного третейского соглашения государственный суд отказывается рассматривать спор, то тем самым нарушает права истца на правосудие. Данная позиция имела определенное влияние на судебно-арбитражную практику: в частности, в арбитражных судах допускался односторонний отказ от третейского соглашения.

Названная позиция критиковалась в литературе *(56). Несогласие с рассматриваемой точкой зрения высказал и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - Президиум ВАС РФ).

В частности, в постановлении по конкретному делу Президиум ВАС РФ указал на ошибочность позиции, согласно которой в случае возражений одной из сторон против рассмотрения спора в третейском суде, несмотря на действительное третейское соглашение, третейский суд автоматически теряет компетенцию на рассмотрение спора *(57). Такая позиция была признана Президиумом ВАС РФ противоречащей ст. 23 действовавшего в тот период Арбитражного процессуального кодекса РФ (1995) и ст.ст. 2, 3, 8 Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров.

Вторая позиция в отношении соотношения компетенции государственных и третейских судов отличается другой "крайностью": признается, что третейский суд, как и государственный суд осуществляет правосудие, а не оказывает сторонам юридические услуги *(58). При этом подчеркивается, что третейские суды не являются государственными судами, не входят в государственную судебную систему (и, более того, по своей природе не могут составлять какой-либо единой системы), не имеют вышестоящих судебных инстанций.

Справедливости ради надо отметить, что сегодня сторонники второй концепции не склонны рассматривать суды как некий аналог государственного правосудия *(59). Иными словами, признается, что третейские суды по роду своей деятельности осуществляют нечто вроде "негосударственного правосудия".

Думается, что как первая, так и вторая трактовки природы третейского разбирательства являются юридически некорректными в силу следующего.

Наряду с законодательной и исполнительной властью судебная власть рассматривается как самостоятельная сфера публичной (государственной) власти. Судебная власть представляет собой совокупность полномочий по осуществлению правосудия, то есть полномочий по рассмотрению конституционных, гражданских, административных и уголовных дел в порядке, установленном законодательством о судопроизводстве (ст. 118 Конституции РФ). Таким образом, правосудие является формой государственной деятельности; осуществлять такую деятельность могут только специально созданные государственные учреждения - государственные суды, составляющие в совокупности судебную систему. Более того, это положение прямо следует из ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 4 Федерального конституционного закона "О судебной системе", согласно которым правосудие осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией Российской Федерации и названным Федеральным конституционным законом; никакие другие органы и лица не вправе принимать на себя функцию осуществления правосудия.

Третейские суды, как известно, в государственную судебную систему не включаются. Следовательно, третейские суды не могут осуществлять правосудие, являющееся, как было сказано выше, прерогативой государственных судов.

Статьей 6 (1) Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод предусмотрено, что каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Практика контрольных органов Европейской Конвенции (Европейской комиссии по правам человека и Европейского Суда по правам человека) свидетельствует о том, что право на доступ к суду понимается как возможность добиться рассмотрения своего дела в суде и отсутствие чрезмерных правовых или практических препятствий. При этом понятие "суд" толкуется очень широко: в это понятие включены не только органы, интегрированные в государственную судебную систему, но и органы, которые созданы на основании закона, независимы от исполнительной власти и сторон, обладают сроком полномочий и разрешают дела в соответствии с процедурой полномочий, которая дает гарантию законности в каждом конкретном случае *(60).

Контрольными органами Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод признавалось, что право на доступ к правосудию не является абсолютным и в большинстве участвующих в Европейской Конвенции государств это право ограниченно или зависит от специальных условий (в отношении несовершеннолетних, сутяжников, невменяемых, банкротов, связанных арбитражным соглашением лиц) *(61). Таким образом, не противоречат ст. 6 Европейской Конвенции положения национального закона, допускающие добровольный отказ от права на рассмотрение дела государственным судом.

Конституция Российской Федерации гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод (ст. 46), предоставляя право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45).

Третейский суд (арбитраж) наравне с государственными судами уполномочен рассматривать (за некоторыми изъятиями) споры, возникающие из гражданских правоотношений, осуществляя защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав (п. 1 ст. 11 ГК РФ, п. 2 ст. 1 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", п. 2 ст. 1 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации").

Таким образом, обращение к третейскому суду (арбитражу) за защитой нарушенных или оспоренных прав не может рассматриваться как противоречащее Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод или Конституции Российской Федерации *(62). И напротив, ограничение возможности частных лиц по использованию указанного вида судебной защиты (при юридической действительности третейского соглашения) не будет соответствовать конвенционному и конституционному положениям о праве на судебную защиту гражданских прав.

Согласно п. 2 ст. 11 ГК РФ защита гражданских прав в административном порядке может осуществляться лишь в случаях, предусмотренных законом, а, кроме того, решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд, то есть применение административного порядка допускается в виде исключения из общего правила и только в прямо предусмотренных в законе случаях *(63). При этом административный порядок рассматривается как отличающийся большей простотой и дающий возможность административным органам быстро восстановить нарушенные права и интересы управомоченных лиц *(64).

Предусмотренные законом способы защиты прав зачастую именуют мерами защиты *(65). В целом с таким подходом следует согласиться: под способами защиты гражданских прав следует понимать правоохранительные меры, прямо предусмотренные законом в целях пресечения нарушения субъективных гражданских прав и (или) устранения последствий такого нарушения.

Способы защиты прав, являясь правоохранительными мерами, должны быть поименованы в законе. Например, в ст. 12 ГК РФ перечислено 11 способов защиты нарушенных гражданских прав и закреплено, что установленный перечень не является исчерпывающим, но использование и иных способов защиты допускается только при наличии прямого указания на то закона *(66).

Сегодня признается, что действующее гражданское законодательство предусматривает как универсальные, так и специальные способы защиты, предназначенные для обслуживания отдельных видов гражданских прав *(67). С учетом сказанного представляется бесспорной позиция, в силу которой гражданские права могут быть защищены только теми способами, которые прямо предусмотрены в законе *(68).

Наиболее удачной классификацией способов защиты прав следует признать классификацию, предложенную Н.И. Клейн *(69). Способы защиты прав она подразделяет на:

- способы, осуществление которых возможно только в юрисдикционной форме (например, признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; присуждение к исполнению обязанности в натуре);

- способы, осуществление которых возможно как в юрисдикционной, так и в неюрисдикционной форме (признание права; возмещение убытков; взыскание неустойки; прекращение или изменение правоотношения);

- способы, осуществление которых возможно только в неюрисдикционной форме (самозащита прав).

В отношении последнего способа защиты прав - самозащиты гражданских прав - в литературе высказывается мнение, согласно которому самозащита является не способом, а формой защиты прав, допускаемой тогда, когда потерпевший располагает возможностями правомерного воздействия на нарушителя, не прибегая к помощи судебных или иных правоохранительных органов *(70).

С такой точкой зрения нельзя согласиться. Неюрисдикционная форма защиты прав представляет собой самозащиту права в широком смысле - при использовании данной формы лицо самостоятельно ("само") защищает принадлежащее ему право *(71).

Термин "самозащита прав", употребляемый в ст. 12, 14 ГК РФ, имеет гораздо более узкое значение. Им обозначают такой способ защиты прав, который допустимо осуществить посредством совершения управомоченным субъектом действия фактического порядка, направленного на предупреждение или пресечение нарушений прав, в тех случаях, когда исключена возможность обращения к уполномоченному органу *(72). При этом закон предусматривает, что самозащита должна быть соразмерна нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для пресечения правонарушения (ст. 14 ГК РФ) *(73).

К самозащите прав в смысле ст. 12, 14 ГК РФ относятся фактические действия, совершенные в состоянии необходимой обороны или в условиях крайней необходимости; фактические действия собственника или иного законного владельца, направленные на сохранение имущества, и т.д. Например, арбитражный суд по конкретному делу признал самозащитой прав опечатывание помещений *(74).

Наличие в ГК РФ наряду с институтом самозащиты гражданских прав института права удержания породило в цивилистической литературе дискуссию об их соотношении. Ряд авторов рассматривает удержание в качестве одного из проявлений самозащиты прав, другие придерживаются иной точки зрения, рассматривая право удержания в качестве самостоятельного гражданско-правового явления *(75).

Анализ положений ГК РФ, регулирующих удержание, позволил сделать вывод, что удержание не является ни формой защиты прав, ни правоохранительной мерой (способом защиты). Реализация права удержания не имеет конечной целью собственно удерживать имущество, удержание направлено на достижение цели защиты прав: например, кредитор добивается пресечения действий, нарушающих его право или создающих такую угрозу, воздействует на должника, добиваясь получения задолженности, и т.д. Следовательно, удержание есть средство защиты прав, посредством которого кредитор реализует один из способов защиты прав.

Ошибка отнесения удержания к формам защиты прав либо к способам защиты прав имеет основанием отсутствие детальных разработок правовой категории "средства защиты прав", а также допускаемое в литературе отождествление таких правовых категорий защиты прав, как "форма защиты", "способ защиты", "средство защиты" *(76).

Анализ норм гражданского законодательства позволил сделать вывод о том, что средства защиты права - это приемы, допускаемые законом для правомерного воздействия на нарушителя субъективных гражданских прав с целью принудить его к определенному поведению.

Соответствующие субъективному гражданскому праву обязанности могут нормально исполняться обязанным лицом (реализация права); при отсутствии такого исполнения обязанное лицо принуждается к той модели поведения, которая установлена законом или договором (защита прав). В случае необходимости принуждения обязанного лица к осуществлению гражданско-правовых обязанностей допустимо использовать только средства, предусмотренные законом.

Средства защиты прав (в литературе их иногда называют средства правовой защиты) весьма разнообразны, их можно классифицировать по различным основаниям. Возможность использования того или иного средства защиты прав зависит прежде всего от субъектного состава лиц, использующих каждое конкретное средство защиты прав, то есть в конечном счете зависит от формы защиты прав.

Прежде всего средства правовой защиты следует разделять на действия и бездействие.

Управомоченное лицо вправе использовать оба вида названных средств правовой защиты. Так, защита прав может осуществляться уполномоченным лицом, например, посредством обращения к должнику с претензией либо внесения денег в депозит нотариуса (действия), либо неисполнения не основанных на законе и договоре требований контрагента, либо отказа от выполнения недействительного договора (бездействие).

Уполномоченные органы (судебные или административные) в отличие от управомоченных лиц вправе использовать только одну разновидность средств правовой защиты. Они правомочны осуществлять защиту прав только посредством действий, которые предусмотрены для них законом, - выносить акты (соответственно судебные или административные). И напротив, неисполнение указанными органами их полномочий - бездействие - рассматривается обычно как нарушение закона.

Средства защиты гражданских прав допустимо осуществлять только посредством правомерных действий (бездействия).

Неправомерные действия (бездействие), даже совершаемые в целях защиты прав, в любом случае не могут рассматриваться в качестве средств защиты прав. Например, не будет рассматриваться в качестве средства защиты прав приостановление кредитором исполнения одновременно по нескольким договорам в случае ненадлежащего исполнения должником лишь одного из них.

Правомерные действия как юридические факты традиционно подразделяют на юридические акты и юридические поступки. Следовательно, нет никаких препятствий для разграничения средств защиты прав, являющихся правомерными действиями, на юридические акты и юридические поступки.

Основываясь на доктринальных положениях о том, что к юридическим актам отнесены в том числе сделки, судебные акты и административные акты, а к юридическим поступкам - правомерные действия, с которыми закон связывает определенные юридические последствия, независимо от того, была ли у субъекта цель достижения того или иного результата, можно сделать следующий вывод.

Если реализация права на защиту осуществляется непосредственно самим управомоченным лицом, то к средствам защиты прав относятся такие приемы, использование которых допускается законом для субъектов гражданского права. И прежде всего к средствам правовой защиты следует отнести сделки.

Причем это могут быть как односторонние (для совершения которых достаточно воли одной стороны), так и двух(много)сторонние сделки (для совершения которых требуется согласование воли двух и более лиц). К последним относятся, в частности, арбитражное соглашение и мировая сделка.