§ 12. Правоотношение уплаты неустойки как суррогатная форма правоотношения возмещения (п. 2408-2410)

2408. Как правило требование о возмещении убытков на практике заменяется требованием о взыскании неустойки* (см. п. 630 Учебника). Неустойку законную кредитор вправе требовать во всяком случае, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК), причем, ее размер может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает, но ни в коем случае не может быть уменьшен (п. 2 ст. 332). В иных случаях неустойка может быть взыскана только при наличии о ней прямо выраженного письменного и действительного соглашения сторон обеспечиваемого обязательства — кредитора и должника. По требованию о взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать факта причинения ему убытков и их размера.

* ГК, наряду с термином «неустойка», употребляет также термины «штраф» и «пеня». Хотя они и употреблены законодателем как равнозначные, на практике существует некоторая закономерность их употребления в различных значениях. Штрафом называется неустойка в твердой сумме (реже —в процентах), взыскиваемая с неисправного должника однократно за самый факт нарушения обязательства, независимо от того, сколько времени оно продолжается. Пеней же обычно называется сумма, выраженная в процентах к сумме нарушенного обязательства, взыскиваемая периодически (например, за каждый день просрочки исполнения) в течение всего времени, пока длится правонарушение.

2409. По соотношению с убытками ГК различает четыре вида неустойки: (1) зачетную, т.е., исключающую возмещение убытков в сумме, покрытой взысканной неустойкой; (2) исключительную, т.е., установление которой вовсе не допускает возмещения убытков; (3) альтернативную, также исключающую возмещение убытков, но при условии ее взыскания и (4) штрафную, т.е., неустойку, взыскание которой не исключает также и взыскания убытков в полной сумме сверх неустойки (п. 1 ст. 394 ГК). Первые три типа неустойки являются чистыми заменителями убытков, причем, если неустойка зачетная может заменять взыскание убытков как полностью, так и частично, то исключительная и альтернативная неустойки всегда заменяют убытки полностью. Взыскание же штрафной неустойки не лишает кредитора права на полное возмещение убытков, т.е., является мерой карательного, а не восстановительного свойства. С другой стороны, кредитор, по требованию которого взыскана штрафная неустойка, может ограничиться ее взысканием и отказаться от взыскания убытков. В этой ситуации и штрафная неустойка также выполнит восстановительную функцию.

2410. Согласно ст. 333 ГК если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку, причем, независимо от уменьшения размера ответственности, применяемого на основании ст. 404 Кодекса. Существенными элементами содержания данной нормы являются: (1) указание на явную (т.е., вопиющую, очевидную для всех, неоспоримую, несомненную) несоразмерность*; (2) несоразмерность должна устанавливаться в сравнении с любыми последствиями нарушения обязательства, а не только с конкретными убытками; (3) уменьшение неустойки — это право суда, которое может быть им осуществлено по собственной инициативе, но не его обязанность** и, тем более, не право ответчика; (4) соразмерность не доказывается: неустойка предполагается соразмерной, а реализация судом права уменьшения неустойки должна основываться на доказательствах несоразмерности, имеющихся в материалах дела; (5) статья не дает критерия для действия суда в вопросе реализации предоставленного ему права уменьшения неустойки***.

* Подчеркивающая, кстати сказать, исключительность применения данного правила.

** Суд обязан оценить неустойку на предмет ее соразмерности, но не обязан ее снижать, хотя бы и обнаружив ее явную несоразмерность.

*** Очевидно, что данный вопрос сегодня должен разрешаться исходя из общих принципов гражданского законодательства, таких, как добросовестность, разумность и справедливость. Разумность, в свою очередь, предполагает, что размер неустойки не может быть снижен более, чем до размера убытков; в противном случае неустойка перестанет выполнять свою компенсационную функцию. Размер же штрафной неустойки и вовсе следует считать не подлежащим уменьшению.