§ 9. Право залога недвижимости — ипотечное право (п. 1487-1490)

1487. Ипотекой в широком смысле слова называется залог вещи без передачи предмета залога залогодержателю (с оставлением имущества у залогодателя или с передачей его третьему лицу*) (ст. 338 ГК). По общему правилу предполагается, что залог устанавливается именно в форме ипотеки, если иного не предусмотрено договором (п. 1 ст. 338; исключение касается залога ценных бумаг —см. п. 4 ст. 338). Ипотечное право на движимую вещь никак не может быть признано вещным, ибо оно не обеспечивает залогодержателю юридически защищенной возможности фактического господства над предметом ипотеки. Ипотечное право на движимость, ипотечное право в широком смысле, таким образом, здесь нами не рассматривается.

* Кроме залога ценной бумаги, при котором передача таковой в депозит нотариуса рассматривается как передача вещи залогодержателю (п. 4 ст. 338 ГК) и который представляет собой, таким образом, разновидность заклада.

1488. Ипотекой в узком смысле слова называется залог недвижимости, т.е. вещей, залог которых в форме заклада объективно не может быть мыслим без несоразмерного ущерба их хозяйственной ценности. В действующем законодательстве термин «ипотека» употребляется, как правило, именно в этом, узком смысле (см. п. 2 ст. 334 ГК и все без исключения нормы Закона об ипотеке*). Именно оно и будет предметом дальнейшего рассмотрения в рамках настоящего параграфа.

* Здесь будет нелишним напомнить, что его полное название — Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Таким образом, ориентация законодателя на преимущественное употребление термина «ипотека» в узком смысле слова, очевидна уже из самого наименования закона.

1489. Содержание ипотечного права в узком смысле слова предопределяется, с одной стороны, его особым назначением — обеспечением исполнения определенного обязательства (см. п. 1468 Учебника), а с другой — его специфическим объектом — недвижимой вещью (см. п. 1480 Учебника). Ипотечное право возникает на основании договора о залоге недвижимого имущества — договора об ипотеке (см. п. 671 Учебника), либо в силу наступления обстоятельств, указанных в законе (п. 3 ст. 334 ГК), с момента своей государственной регистрации. Законодательство не обеспечивает ипотечному залогодержателю возможности фактического владения предметом ипотеки, считая вполне достаточным признание за ним возможности быть юридическим (зарегистрированным) его владельцем. Признание таковой обеспечивает залогодержателю (при наступлении соответствующего условия) и возможность распоряжения предметом ипотеки наиболее абсолютным образом, независимо от любых других лиц, включая залогодателя*. Фактически над предметом ипотеки господствует одно лицо (залогодатель), но по данным публично достоверного документа (государственного реестра)** его господство обременено вещным правом, обеспечивающим господство другого лица (залогодержателя).

* Либо обращения его в свою собственность (п. 4 ст. 350 ГК).

** Ипотечное право (правда, не на всякую недвижимость) может быть удостоверено и другим публично достоверным документом — ценной бумагой особого рода — закладной (см. п. 1262 Учебника)

1490. Особенности ипотечного права, которые выделяют его из общего ряда вещных прав, были обсуждены ранее, в п. 1470 и 1471 Учебника (см.). Недвижимая природа объекта данного права предопределяет еще и следующие две особенности: (1) невозможность возникновения ипотечного права, производного от права хозяйственного ведения, без волеизъявления собственника (аналогично аренде недвижимости — см. п. 1485 Учебника) и (2) еще более строгую связанность ипотечного залогодержателя в вопросе о порядке обращения взыскания на предмет ипотеки. Именно: на предмет ипотеки взыскание может быть обращено, по общему правилу, только в судебном порядке (п. 1 ст. 349 ГК). Удовлетворение требования ипотечного залогодержателя без обращения в суд допускается только на основании его соглашения с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки, причем, непременно в нотариальной форме. Естественно, что подобное соглашение не может быть заключено в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 349.