2. Общая теория права

В начале XIX в. учению о естественном праве был нане- сен решительный удар со стороны представителейис-

*См.:Плотниекс А. А.Становление и развитиемарксистско- ленинскойобщей теории прававСССР. Рига, 1978, с. 22.

1,10

торической школы права во главе с Пухтой и Савиньи.

Новое направлениевскореполучило широкое призна- ние, и выражение «позитивное право»прочно вошло в юридическую терминологию. Под влиянием вновь воз- никших идей устраняются причины раздвоения впони- мании задач энциклопедии'права и утверждается, в оп- ределенном смысле, единство. Однако, по.словамФ.В.Тарановского,изменениепредмета и содержание энциклопедии права показалосьнекоторым ученымстользначительным, что высказано было мнение о не- обходимости дать обобщающей дисциплине в правове- дении новоеназвание—общая теория права. На этом,ка.кизвестно, настаивалН.М.Коркунов¹.

Н.М. Коркунов решительно выступал за введение это- го нового названиянаукиндаже пыталсянайти для пего историческийпрецедент, ссылаясь на одну из работнемецкого гористаперпойполовины XIX в. Фалька, где речь шла о необходимостисоздания общего учения оправе. Так или иначе, вовторой половине XIX в. назва- ние«общая теория права», илипросто «теориянрава», было принято и в русской юридической литературе. С начала 80-х годов и до конца столетия усилиями таких ученых,как Г. Ф.Шершеневич,С. В.Пахман,Е.В.Васьковский,Д. Д. Гримм, Н. И.Палиенко,А. Рожде- ственский и других, юридическийпозитнпизмв России стал господствующим направлением в общей теории права и в отраслевых юридических дисциплинах, в пер- вую очередь, в цивилистике².

Появление нового направления Б нраве было связано со стремлением буржуазии создать стабильную право- вую систему. Его сторонники считали, что право ипри- чины его возникновенияпознать до конца невозможно, что правовая наука должна заниматься описанием пра- ва. По словам Ф. Энгельса, у буржуазных юристов связь с экономическими фактами теряется окончатель- но, «поскольку в каждом отдельном случае экономичес- кие факты, чтобы получить санкцию в форме закона,

¹ Тарановский Ф. В. Указ. соч., с- 8. Сам Ф. В. Тарановский выступал против изменения названия науки, поскольку энциклопе- дия права, по его мнению, не ограничивается кратким обзором специальных юридических дисциплин, но и предпосылает ему эле- менты общего учения о праве-

^и См.: Зорькин. В. Д. Поз и тип истекая теория права в России- М., 1978, с. 9. О развитии позитивизма в России также см.: Шку- ринов П. С. Позитивизм в России XIX в. М., 1980.

Ill

должны принимать форму юридического мотива и пос- кольку приэтом следует, разумеется, считаться со всей системой уже существующего права, постольку теперь •кажется, что юридическая форма—это все, а экономи- ческое содержание—ничто»¹.

Прогрессивное значение русского юридического по- зитивизма в условиях самодержавия, как отмечали С. А.Пяткнпаи Н. Я. Куприн, состояло в том, что его пред- ставители отстаивали стабильность правовой системы и связанного снейпринципа буржуазной законности, выс- тупая тем самымпрошпбеззакония и произвола. Вмес- те с тем позитивисты способствовали-созданию иллюзии господства права в обществе, где уже развивались ка- питалистические отношения и тем самым служили уп- рочению буржуазно-помещичьего строя".

Юридический позитивизм, основные задачи которого сводились не к «философствованию по поводу сущности права», а к описанию правовых явлений,их'системати- зации, препятствовал познанию классовой сущности права, сводил всю правовую науку к юридической дог- матике³.

¹ См.: Маркс К„ Энгельс Ф. Соч., т. 21, с. 312.

² См. об этом: Няткина С. А. О правовой теории русского юридического позитивизма,—Правоведение, 1964, № 4, с. 119. Куприн, Н. Я. Из истории государственно-правовой мысли доре- волюционной России- М., 1980, с. 130—131.

•^ч Юридический позитивизм является одной из центральных доктрин и истории европейской нрагюпой мысли. Известный фин- ский специалист в области философии права Л. Аарнио различает два смысловых вариант;! утого попятил. - Первый термин--«юри- дический позитивизм» '(juri'dical positivism)—отождествляется с правом, состоящим n:i правил (норм). Правовой порядок пред- ставляет собой совокупность этих правил. Эту позицию, как изве- стно, отстаивал Ганс Кельзеп - представитель «чистой теории нра- ва». В сиотвегстпии с lto учением каждая норма, которая вклю- чается в правовой порядок, должна быть выведена из нормы выс- шего порядка и, в конечном счете, из основной нормы (Grunil- norm), являющейся вершиной нормативной иерархии. В горой тер- мин — «правовой позитивизм» (legal positivism) — имеет связь с правовой догматикой- Представители этого лпправления считали, что обоснованность правового порядка не зависит от характера внешних детерминаптоп. Если пряпопыо нормы создаются суверен- ной государственной властью (Бентам) или их создание опреде- ляется нормой высшего порядка (Кельзен),—эти нормы обосно- ванны и законны. В соответствии с этой позицией считается, что правильным правопорядком является тот, который создан закон- ным путем.

Естественно-правовая мысль не соглашается с этими по.чити-

вистскимй аргументами и считает, что позитивный правовой поря-

112

Историко-научная и философская традиции, по сло- вам Б. С. Грязнова, выделяют, как правило, три глав- ных функции пауки: описание, объяснение и предвиде- ние. В зависимости от тех или иных философских пред- ставлений эти функции по-разному оценивались, и пред- почтение отдавалось то той, то другой. Позитивистская концепция редуцирует эти функции к двум; описанию и предвидению. Такая редукция вполне понятна и объяс- нима. Если наука предс1авляет собой совокупность (систему) фактов, а факт не требует объяснения, то и вся наука не должна ставить перед собой метафизичес- кой цели—объяснения явлений, подлежащих исследо- ванию'. Именно эти две функции и лежат в основе кон- струкции правовой науки по Шсршепевичу. Не отка- зываясь от понятия «философия права», но вкладывая в его содержание иной смысл, он считает, что эта нау- ка включает в себя три самостоятельные дисциплины:

общую теорию права, историю философии права и поли- тику права². В соответствии с этим у него «задача фи- лософии права двояка: теоретическая и практическая. Она должна исследовать все те понятия, которые ле- жат в основании отдельных юридических наук, и выра- ботать при помощи этих понятий и на почве историчес- кого опыта общий идеал правового порядка. Отдельные юридические науки будут пользоваться в догме уста- новленными философией теоретическими понятиями, а в политике займутся вопросом об осуществлении, каж- дая в своей области, идеала, начерэнного философией права»³.

Нужно заметить, что процесс утверждения теории права проходил не так быстро и бесспорно. Во многих случаях имела место путаница в названии науки. За- частую название «энциклопедия права» носили работы метафизического характера, а «философия права» рас- пространялась на догма гические установки юриспруден- ции. «Но если мы станем разуметь под философией пра- ва не более как общую теорию права, в чем тогда ее раз- док приобретает ценность благодаря нормам высшего порядка, какими являются нормы естественного права (см. об этом:

Aartlio Aulis. Philosophic а I perspectives in jurisprudence. — Acta philosophies, Fonnica, vol. 36, Helsinki, 1983, p. 31—32, 95).

¹ См.: Грязное Б. С Учение о науке и ее развитии в филосо- фии О. Конта. Позитивизм и наука. М.. 1975, с. 21.

² См : Шертеневиц Г. Ф Общая теория права, вып. 1, с. 24.

³ Шершенееич Г. Ф. История философии права, с. 18—19.

113

личие от энциклопедии права? Не должны ли они тогда слиться воедино? Такой взгляд на соотношение философии и энциклопедии права уже не раз высказы- вался юристами»¹.

В интерпретации Н. М. Коркунова философия и эн- циклопедия права—одно и то же. Он рассматривет их как подготовительные стадии к образованию одной обобщающей дисциплины—общей теории права². Пра- воведение, по его словам, обрабатывает практический правовой материал в спекулятивно-идеалистическом, ис- торическом, систематическом и эмпирическом направле- ниях, затем из этого извлекаются общие основы права и перерабатываются в цельную систему общей теории права. «Сама теория права,—пишет он,—конечно, не может никак иметь непосредственного применения в жизни, ибо она содержит только общие основы права, а ио отдельные правоположения, определяющие дейст- вительные житейские отношения. Невозможно также из ее общего содержания путем интерпретации, путем ло- гического и диалектического развития понятия образо- вать практическое право. Движение и развитие права имеет свое основание в элементах cc^ecтвcнныx житей- ских отношений. Теоретик же из этих отношений, из порождаемого ими практического права извлекает об- щие понятия. Таким образом, и теория права зависит от реальных отношений, а не наоборот»³. То, что наука тесным образом связана с практикой и социальна по своей природе, не вызывает никакого сомнения. Но из этого не следует делать вывод о субъективизации нау- ки. Полагая, что субъективные права создаются раньше правовых норм, что развитие права имеет свое основа- ние в «житейских отношениях», Н. М. К,оркунов руко- водствовался, прежде всего, положениями субъективно- го идеализма. Однако, в отличие от представителей | формально-догматической юриспруденции, он, по су- ществу, включал в понятие права и правоотношения. Это дает нам основание вслед за В. Д. Зорькиным и А. И. Экимопым утверждать, что Н. М. Коркуиов явля- ется представителем теории права, в основе которой лежит не юридический, а социологический позитивизм⁴.

' Коричное Н. М. Лекции по общей теории права, с. 26.

² См.: Коркунов Н. М. Указ. соч., с. 28.

³ Коршунов Н. М. Указ соч., с. 28—29.

⁴ См.: 'Зорькин В. Д. Указ. соч., с. 102—117. Об этом же пи- шет А. И. Экимов (см.; Экимов А. И. Коркунов. М.. 1983, с. 39).

8 Заказ 6870

1.14

Предмет теории права, таким образом, неограничи-вается лишь «правовой догмой». Делались попытки выйтиза рамки формально-догматической трактовки права, создать «синтетическую теорию права». Предла- галось также рассматривать в качестве права «сово- купность юридических отношений (правовой поря- док)»¹,«этические переживания, эмоции которых имеют

атрибутивный характер»².

В связи с этим следует сказать, что предметом тео- рии права всегда являлось положительное право. Одна- ко в понимании слова «положительный» имеласьнекото- раянеопределенность. Издавна говорили о положитель- ном праве как установленномгосударстпеннойвластью, действующем в пределах этого государства. Этоправо противопоставлялось естественному, постулируемому ра- зумом. «Благодаря указанному профессионально-юри- дическомупониманию положительности,еще в XVII веке противополагалась школе естественного права шко- ла положительная, которая занималась разработкой дей- ствующего права дляцелей его практического примене- ния на суде. Благодаря вековой традиции последней школы, позитивная паука о праве смешивается с пози- тивной юриспруденцией. Между тем на самом делеэто далеко не одно и то же. Положительная юриспруден- ция не исследует правовыхявлений в научномсмысле;

она только приспособляет наличный материал действую- щего права путем толкованияисистематизации дляпрактического его применения»³.Таким образом, поло- жительная догматическая юриспруденция, вопреки ут- верждению С. В.Пахмапа,служит для науки о праве только материалом, ноне тождественна с нею.

Однако ограничиться утверждением о том, что пред- метом теории нрава является положительное право, бы- ло бы недостаточно. Положительное право, как отме- чалось в научной литературе прошлого века,имеет раз- ные виды. Достаточно сказать, что Л, И.Петражицкий

Социологический позитивизм был представлен в России Н.М. Кор- куновым, М. М. Ковалевским, С. А. Муромцевым. Одновременно это направление возникает и развивается во Франции (Ж. Гурвич, Е. Лсви), Германии (Г. Канторович) и Австрии (Е. Эрлих).

¹ См.: Муромцев С. Определение и основное разделение пра- ва. М., 1879/с. 47, 4S, 56.

^а Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с

теорией нравственности, т. I, СПб., 1909, с. 85. ³ Тарановикий ф. В. Указ- соч., с. 43.

115

насчитывал помимо известных науке видов пятнадцать

его видов малоизвестных или'непрнзнаваемыхправовой наукой, среди них: книжноеправо (священные книги, сборникиобычного права, научные трактаты); право принятых в науке мнений (communis doctorum opinio);

право учений отдельныхюристов; право юридической экспертизы (responsa)римских юристов, рескрипты римских императоров, заключенияюридических факуль- тетов—решение кассационных судов по юридическим вопросам; право изреченийрелш-иозно-этическнхавто- ритетов (основателей религии, пророков, апостолов, святых); договорное право, программное право (сооб- щения государств об их отношениик тому или иному международному вопросу,иарчнйныепрограммы);пре- цедснтноеправо; право юридических поговорок и пос- ловиц, общенародное (нормативным фактом для него служит ссылкана то, что «так принято во всем мире»);

неопределенноеположительное право (нормативным фактом для него являются неопределенныессылки на то, что так «полагается») ид.р.'.

Общепринятым же считалось деление положительно- го права на «закон», «юридический обычай» и «судеб- ную практику». Нужно подчеркнуть, что в юридической литературе того периода вопрос опидахположительно- го права смешивался с вопросом о его источниках. Наз- ванные виды нрава одновременно признавались и его источниками. «Некоторые определяют источники права, как формы создания права, другие, как основания воз-никновения права, третьи, как факторы, обосновываю- щиеправо в объективном смысле, четвертые, как приз- наки обязательности юридических норм, пятые, как раз- личные формы выражения права, т. с. общей воли, и т. д.»².Не в состояниидать научное определение источ- ников права, которое бы объективно вело к раскрытию его классовой сущности, представители русского буржу- азного правоведения предлагали смириться с этой пу- таницей, объясняяее«непыработанностьютерминоло- гии». Так, Ф. В.Тараповскийписал, что «эта недоста- точно дифференцировавшаяся терминология освящена столь долгой, многовековой традицией, что ее невозмож- но устранить и потому нам остается только следовать ей, памятуя, что под одним и тем же термином может

¹ См.:Петражицкий Л. И. Указ. соч., с. 516—551.