Тема 2. Джерела міжнародного приватного права

2.1. Поняття та види джерел міжнародного приватного права

За загальним правилом, джерело – це зовнішня форма існування норм права.

Міжнародне приватне право – це фе­номен виключно національного права, вважають, що джерелами міжнародного приватного права, як і будь-якої іншої галузі національного права, можуть бути лише національно-правові форми існування цих норм, які відтворюють їх обов'язкову юридичну силу в межах держави. Разом з тим поняття «джерело міжнародне приватне право» має «подвійний» ха­рактер, тобто головною особливістю джерел міжнародного приватного права є їх поділ на національні та міжнародні джерела.

Існує доктрина «трансформації», сутність якої зводиться, головним чином, до того, що: міжиародно-правова норма набуває юридичної сили в національній правовій системі тільки внаслідок того, що її трансформовано у норму внутрішньодержавного права, бо тільки останнє може надавати права або покладати обов'язки на фізичних та/або юридичних осіб, що перебувають під юрисдикцією цієї держави.

Слід зазначити, що «доктрина транс­формації», не має якості загальності. Уявімо собі ситуацію з біженцем, який постійно проживає на території України. Згідно з Конвенцією про статус біженця 1951 р. та Протоколу 1967р. до неї, особистий статус біжен­ця визначається законом держави його доміцилію, а якщо він такого не має, - законом держави його проживання. Як відомо, Україна приєдналася до цих міжнародних угод тільки згідно із Законом від 10.01.2002р., отже зазначені міжнародні угоди стали джерелом міжнародного приватного права лише з 2002 р. Однак, Конвенція набула загальної чинності 22.04.1954 р., а Протокол - 04.10.1967 р. Отже, дані джерела іс­нували і застосовувались в міжнародному приватному праві іншими державами-членами зазначених документів, незважаючи на те, що Україна до них не приєдналася. Отже, не отримавши статусу «джерела права Украї­ни», вони, все ж, залишалися, «джерелами міжнароднеого приватного права».

Виходячи з вище викладеного, джерела міжнародного приватного права поділяються на два різновиди:

1. на­ціональні джерела;

2. міжнародні джерела.

Дані джерела обєднує три основні вимоги, а саме:

• будь-яке з джерел міжнародного приватного права повинно мати належну зовнішню форму, що є виразом певним чином внутрішньоорганізованого змісту;

• зазначене джерело обов'язково повинно бути правовим, тоб­то - бути наслідком саме правотворчої діяльності;

• мають містити гарантії свого застосування та до­тримання.

В сучасній національній науковій думці існує твердження, що джерелом міжнародного приватного права є доктрина, зокрема - доктрина авторитетних вчених.

Отже, до націо­нальних джерел міжнародного приватного права належать: національне (внутрішнє) законодавство та національна судова й арбітражна практика, а міжнародні джере­ла складаються з: міжнародного звичаю та міжнародних договорів, а що стосується держав загального права, то до джерел слід віднести ще й доктрину.

Особливість джерел міжнародного приватного права – подвійність джерел:

1. внутрішне законодавство і міжнародні договори – регулюються за допомогою міжнародних норм;

2. звичаї, судова та арбітражна практика – регулюється звичаєм, національним законодавством, судовою і арбітражною практикою.