2.5. Міжнародні договори

Питання про те, чи є міжнародний договір джерелом міжнародного приватного права, завжди викликало жваві дискусії і на сьгодні переважає точка зору, за якою міжнародний договір безпосереднім джерелом міжнародного приватного права не є. Перш ніж почати детально досліджувати дану тему, слід пригадати що собою якляє договір в цілому та безпосередні міжнародні договори.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) договір є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припиненя цивільних прав та обовязків.

В загальній теорії права зазначається, що договір міжнародного змісту – це акт, який включає норми права, що регулюють відносини в тій чи іншій галузі та/або між державами.

Відповідно до Віденською конвенцією про право міжнародних договорів (1969), під договором розуміється міжнародна угода, укла­дена між державами в письмовій формі й регульована міжнарод­ним правом незалежно від того, чи викладена така угода в одному документі, у двох чи кількох пов'язаних між собою документах, а також незалежно від її конкретного найменування.

Однак деякі науковці, як Л. А. Лунц, І.С. Перетерський, М.Х. Бабаєв вважають, що міжнародний договір стає джерелом міжнародного приватного права тільки внаслідок «трансформації» його положень у відповідне національне законодавство.

Трансформація норм міжнародного договору у внутрішньодер­жавне право здійснюється шляхом прийняття державою відповід­них національних нормативно-правових актів, так як держава повинна забезпечити виконання своїх міжнародно-правових зобов'язань всіма можливими владними діями, які вона має право здійснювати згідно з конституційними та іншими приписами, що встановлені в державі.

Способи трансформації міжнародного договору в національне законодавство здійснюється:

• вимогами, що можуть бути зазначені в самому міжнародно­му договорі;

• конституційними чи іншими процедурами, які встановлені у певній національній системі права;

• характером відносин, які підлягають врегулюванню з вико­ристанням положень того чи іншого міжнародного договору.

З вище викладеного випливають правила трансформації:

- норми національного права завжди використовуються як спе­ціальні норми щодо будь-яких інших норм відповідної системи права. Тобто, механізми регулювання, що створюються міжнарод­ними договорами, як спеціальні норми мають переважну силу перед загальними механізмами в національному праві;

- трансформована норма в системі внутрішньодержавних норм має певну автономію, тобто скасування трансформованої норми у встановленому в національному праві порядку ніяким чи­ном не впливає на зобов'язання держави щодо виконання відпо­відної норми міжнародного договору, якщо тільки останній зали­шається для цієї держави чинним.

Інші прихильники цієї концепції йдуть ще далі, звужуючи можли­вість застосування положень міжнародних договорів у національ­ному праві тільки випадками, коли відповідні норми інкорпоровані у відповідне законодавство. Дана норма не рідко застосовується і у вітчизняному законодавстві. Так, В. І. Кисіль зазначає, що у більшості законодавчих актів України існує дана норма, а саме: «Якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж у цьому законі, застосовуються правила міжнародного договору».

Дана думка повторюється і в ЦК України, а саме в ст. 10 «Чинний міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України». Дана норма прямо трансформована і в Конституції України, так ст. 9 говорить «чинні міжнародні договори, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладання миіжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України». Як висновок можна стверджувати, що законодавство України складають норми двох видів – національні і трансформовані від­повідно до міжнародних договорів України, разом з тим трансформовані норми мають перевагу над законодавством України.

А як же вданому випадку тоді працює принцип системності, за яким неможливо створювати законодавство таким чином, щоб якась його частина не узгоджувалась з іншою чи всім законопроектом. Так, відповідно до ст. 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів (1969), сторона не може посилатися на положення свого внут­рішнього права як на виправдання для невиконання нею договору. Отже, націо­нальна трансформація норм міжнародного права, залишаючись вкрай бажаною вимогою. Зазначений ста­тус є іманентною властивістю міжнародного договору, яку нездат­на порушити несумісна поведінка окремих учасників відповідного договору.

Так, відповідно до ст. 9 Конституції України та до ч. 1 ст. 10 ЦК України, частиною внутрішнього національного законодавства є лише «чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України». Однак, ч. 2 ст. 10 ЦК України, яка передбачає переважну силу міжнародних договорів, - «міжна­родний договір України, укладений у встановленому законом порядку». Під дане формулювання підпорядковуються як міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Президентом Украї­ни, Кабінетом Міністрів України, так і – в установлених законом межах – міністерствами та іншими центральними органами держа­вної виконавчої влади. А проаналізувавши норму ч. 1 ст. 9 Кон­ституції України, то такі міжнародні договори не набувають вищої Юридичної сили, сили закону, проте залишаються джерелами наці­онального права, а саме не стають частиною національного законодавства. Але, разом з тим ч. 2 ст. 10 ЦК України стверджує, що всі міжнародні договори України мають переважну силу порівняно з національним законодавством, «що встановлені відповід­ним актом цивільного законодавства».

Існують такі види міжнародних договорів:

- міжнародні договори універсального рівня;

- регіональні міжнародні договори;

- двосторонні міжнародні договори.

В вітчизняній науці міжнародного приватного права особливе місце мають міжна­родні договори універсального рівня. Саме в них зазвичай ство­рюються ті нові матеріально-правові або колізійні норми, які замінюють відповідні національні норми, оскільки вони мають однаково застосовуватися на територіях всіх держав-учасниць.

Що стосується регіональних міжнародних договорів, то їх значення для міжнародного приватного права можна проілюструвати на прикладі Європейської конвенції про зо­внішньоторговельний арбітраж 1961 р. або Конвенції держав - уча­сниць СНД про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. (Мінська конвенція).

Двосто­ронні міжнародні договори як джерела міжнародного приватного права розглядаються як:

- договори про взаємну правову допомогу між відповідними державами;

- консульські конвенції;

- договори про уникнення випадків подвійного громадянства;

- договори про уникнення подвійного оподаткування;

- договори про залізничні, автомобільні і т. ін. перевезення;

- торговельні угоди, угоди про товарообіг та взаємні розраху­нки тощо.