2.3. Судова та арбітражна практика

Застосуання національної судової та арбітражної практики, як джерела міжнародного приватного права на сьгодні є дискусійним у доктрині міжнародного приватного права.

Судова влада, як самоостійна гілка влади в Україні, реалізується шляхом:

• судового рішення, де врегульовується конкретна життєва си­туація;

• судового прецеденту, в якому формулюється загальне прави­ло для вирішення множинності подібних життєвих ситуацій.

Рішення – це основний акт діяльності суду будь-якої інстанції по розгляду і вирішення справи.

Судове рішення підводить підсумок діяльності суду та інших учасників процесу, і саме на одержання рішення спрямована діяльність суду. Рішенням закінчується розгляд справи по суті.

Суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

Отже, з вище викладеного можна дійти до висновку, що рішення не можуть слугувати джерелами міжнародного примватного права, оскільки в кожній країні світу при прийнятті рішення застосовується різне законодавство, процедура прийняття, враховуються як обєктивні так і субєктивні обставини, що унеможливлює їх застосування при вирішенні конкретної справи за участю іноземного елементу.

А, що стосується прецедентів, то необхідність прецедентного регулювання суспільних відносин грунтується на багатоманітності суспільного життя та свободі людсь­кої ініціативи.

Судовий (юридичний) прецидент – це судове або адміністративне рішення по конкретній юридичній справі, якому держава надає загальнообовязкову силу і приміняє до всіх аналогічних справ.

Під прецедентом мається на увазі рі­шення судді, яке ним приймалось, за відсутності закону чи звичаю, на підставі такого правила, яке він встановив би, якби був за­конодавцем, дотримуючись при цьому традиції та судової прак­тики. Отже, наявність прецидента як джерела залежить від того, чи дозволений він законодавцем чи ні, а містяться у самій сутності судової діяльності. Як приклад, в законодавстві України розповсюдження і посилання на судовий прецедент при вирішенні будь-якої справи заборонено. За законодавством України рішення Верховного Суду Ураїни носять виключно рекомендаційний характер, а ні як не прикладний.

Аналізуючи законодавство, слід памятати, що дію прецедента може бути скасовано лише або відповідно до спеціально прийнятого закону, або згідно з рі­шенням більш високої за рівнем судової інстанції, тоді є очевидним, що судо­вий (арбітражний) прецедент задовольняє всім тим трьом вимогам, які висувались до джерела права.

2.4. Міжнародний звичай

Перш ніж почати говорити про звичай в цілому та безпосередньо про міжнародний звичай, згадаймо, зо собою являє первинний та правовий звичаї відповідно до теорії права.

Отже, первинний звичай – це правило поведінки, яке склалося історично, ввійшло в звичку людей в силу його багаторазового повторення та протягом довгого часу.

Правовий звичай – це санкціоноване державою правило поведінки, яке склалося в результаті багаторазового повторення певних дій.

Згідно зі ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, звичай є «доказом загальної практики, визнаної у якості правової норми». З цього визначення випливає, що міжнародний звичай повинен бути правилом поведінки певних суб'єктів відносин, яке є:

• сталим;

• застосовним

• загальним.

У МПрП при формуванні звичаїв первісною є поведінка самих учасників цивільного обороту, їх намір і воля до­тримуватись породжених діловим життям неписаних правил, яка у подальшому визнається і судово-арбітражною практикою різних держав.

Міжнародний звичай в свою чергу поділяється на два підвиди:

- міжнародні тор­говельні звичаї (включаючи звичаї міжнародного торгового море­плавства);

- звичаї ділового обороту.

Між тим за буквальним текстом ч. 1 ст. 4 Закону від 23.06.2005 р. в нашій державі міжнародний звичай може бути застосований лише тоді, коли він «визнається в Україні».

«Застосовність» міжнародного зви­чаю можна розглядати як введення його в дію щодо певних цивіль­них відносин, пов'язаних з наявністю в них іноземного елементу.

Загальним правилом у МПрП залишається положення, за яким сторони мають можливість підпорядковувати свої відносини міжнародному звичаю, і це своє право вони реалізують шляхом відтворення досягнутої домовленості в контракті.

Відповідно до ст. 7 Цивільного кодексу України, цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

В дослідженні як відчизняних так і закордонних вчених виникає питання щодо співвідношення національного законодавства та звичаю. На сьгодні існує три концепції співвідношення звичаю з національним законодавством:

- secundum legem (в доповнення до закону);

- praeter legem (окрім закону);

- adversus legem (проти закону).

Дослідивши вище викладене можна дійти висновку, що звичай сам по собі зна­чення не має. Він стає важливим лише тоді, коли являє собою засіб віднайдення справедливого рішення, у зв'язку з чим юрист завжди повинен відноситись до звичаю критично.