§ 3. Англо-американська цивільно-правова система

Загальна характеристика. Англо-американська цивільно-правова система (система загального права) розвинулася з англійського права, що почало формуватися в Англії після її завоювання нормандцями, у переважній більшості в результаті діяльності королівських судів. Сім’я загального права не знала рецепції Римського права, а право є результатом тривалого еволюційного розвитку в межах англійської території, дійсності, звичаїв і традицій.

У становленні системи загального права учені виділяють ряд етапів, а саме: 1) період, від нормандського завоювання Англії (1066 р.) до встановлення в останній династії Тюдорів (1485 р.), який характеризується витісненням місцевих, регіональних звичаїв загальним правом (common law), що зародилося в результаті діяльності Вестмінстерських королівських судів; 2) період розквіту загального права і виникнення права справедливості (law of equity), як наслідок виконання лорд-канцлером деяких судових функцій; 3) від початку XIX ст. починається період бурхливого розвитку законодавства (statute law) і збільшення ваги законів (statutes) у системі джерел загального права, що продовжується дотепер¹.

Які ж загальні особливості англо-американської правої системи вирізняють її серед інших, і, перш за все, чим вона відрізняється від континентальної правової системи: 1) казуїстичність і архаїчність, яка пояснюється тим, що основним джерелом права є судовий прецедент; 2) відсутній розподіл права на приватне і публічне, замість якого (але не аналогічно якому) все-таки існує визначена диференціація на загальне право і право справедливості; 3) пріоритет процедури і процесуального права перед матеріальним правом; 4) залежна роль закону від прецедентного права; 5) незначна кодифікація галузей права.

Розвиваючись автономно й відокремлено в межах Англії й Уельсу, загальне право з початком здійснення колонізаційної політики Великої Британії поширилося і на колонії – Австралію, Канаду, Нову Зеландію, США та інші країни. Надалі англійське загальне право вплинуло на формування власних правових систем у країнах, що «англо-говорять», велика частина з яких у підсумку ввійшла в англо-американську правову сім’ю. Разом з тим, у міру поширення, загальне право піддавалося визначеним модифікаціям, що визначаються специфічними умовами, які склалися в сприймаючих його країнах. Тому цілком природно те, що в різних країнах відзначені перетворення дуже різні.

Значна трансформація англійського загального права була здійснена в США, а, з огляду на даний факт і те, що серед країн, що входять до сім’ї загального права, США виконують одну з провідних ролей, то саме тому зазначену правову систему називають також англо-американською. Специфіка американського цивільного права обумовлена цілим комплексом факторів: континентальним розташуванням (унаслідок якого значно відрізняється регулювання відносин власності, об’єктом яких є земля); відсутність давніх феодальних традицій; формування права в умовах розвитку капіталістичних відносин; відмінності у формах правління і державного устрою (США – федеративна республіка, в якій одночасно існує цивільне законодавство окремих штатів і федеральні закони). Однак не слід перебільшувати значення відмінностей, що існують між американською й англійською правовими системами, які, незважаючи на відзначені відмінності, утворюють єдину англо-американську правову сім’ю.

Система джерел права. На відміну від країн континентальної Європи, в яких цивільне право розвивалося в лоні університетів як наслідок наукової діяльності правознавців, система загального права творилася судами, юристами-практиками. Англійські і північноамериканські судді у своїх рішеннях не тільки тлумачать і застосовують, але і створюють нові норми права. Саме тому, що центральне місце в системі джерел загального права займає судове рішення, що має силу прецеденту, його називають «правом судової практики» (case law). У сфері судової практики діє правило прецеденту (у США воно називається stare decisis), відповідно до якого положення, які містяться в судових рішеннях, що мають статус обов’язкових прецедентів, обов’язкові для всіх судів, як нижчестоящих, так і тих, які безпосередньо винесли дані рішення. Обов’язковими прецедентами стають тільки рішення вищих судових інстанцій: 1) у Великій Британії – Палати лордів, Апеляційного суду, Високого суду; 2) у США – Верховного суду США і верховних судів штатів. Слід зазначити, що правило «stare decisis» у США істотно обмежене, тому що вищі судові інстанції не є зв’язаними своїми власними прецедентами.

Другим джерелом права у країнах англо-американської правової системи є закон (statute, Act of Parliament). Відповідно до класичної теорії, що панує в сім’ї загального права, закон виконує другорядну роль, обмежуючись лише внесенням поправок і доповнень до права, створеного судовою практикою. Представники доктрини загального права стверджують, що в законі варто шукати не принципи права, а тільки рішення, що уточнюють і доповнюють принципи, породжені судовою практикою. Необхідно підкреслити, що норма, яка міститься в законі, цілком «включається» у систему права винятково після кількаразового її тлумачення і застосування судами (наприклад, в Англії більшою перевагою користуються не тексти закону, а судові рішення, прийняті на його основі). Казуїстичність загального права вплинула і на техніку викладу норм цивільного права в актах законодавства. Можна стверджувати, що системі загального права не властиві кодифіковані акти цивільного законодавства¹. Разом з тим, від початку XIX ст. і до нашого часу (і особливо в наш час, якщо враховувати процес європейської інтеграції, що відбувається в рамках Європейського Співтовариства) значення закону в системі загального права неухильно зростає: збільшується їх кількість, удосконалюється техніка їхнього викладу, розробляються проекти кодифікації законодавства.

Звичай (custom) є третім джерелом загального права, але його значення як такого постійно зменшується. В англійському праві обов’язковими є лише стародавні звичаї, що існували до 1189 року. Наведене правило не поширюється на торговельні звичаї (trade custom), що мають силу ділових звичаїв. Разом з тим, будучи включеними в текст закону чи судового рішення, звичаї набувають статусу норми закону чи норми обов’язкового прецеденту.

Незважаючи на те що у формуванні загального права брали вирішальну участь не вчені, а судді, останнім часом серед джерел права англо-американської правової системи зростає авторитет доктрини. Деякі доктринальні праці (наприклад, твори Гленвілла, Литлтона, Кока, що мають «поважний» вік) надзвичайно престижні і дістали кваліфікацію авторитетних книг (books of authority)¹, тому нерідко виникають ситуації, коли обґрунтування позиції, вираженої в судовому рішенні, здійснюється з урахуванням відомих доктринальних положень.

Структура цивільного права. Вищевикладені відмінності класичних правових систем знаходять своє відображення й у структурі цивільного права, і в існуванні унікальних цивільно-правових інститутів (наприклад, trust), і в різному змісті, що вкладається в адекватні правові поняття. Не знає система загального права ні розподілу права на приватне і публічне, ні групування права по галузях, подібного тому, котре здійснюється у праві континентальної Європи, ні взагалі такої галузі, як цивільне право². Однак варто звернути увагу на деякі специфічні риси інститутів, що з позицій романо-германської правової сім’ї можна віднести до цивільно-правових.

Норми, що регламентують правовий статус фізичних осіб, в Англії містяться в судових прецедентах, у законах, що регулюють шлюбно-сімейні відносини, у законах про правову допомогу неповнолітнім, у цивільно-процесуальному законодавстві, а в США – у законодавстві штатів. Правоздатність і дієздатність у цивільному праві англо-американської правової системи визначаються єдиним поняттям правоздатності (legal capacity). Разом з тим останнім часом судова практика і доктрина розрізняють пасивну правоздатність (passive capacity), аналогічну за змістом «континентальній» правоздатності, і активну правоздатність (active capacity), що являє собою здатність до здійснення юридичного акта (capacity for performance of legal act), що відповідає поняттю дієздатності. Правоздатність, що виникає з моменту народження, визнається рівною на підставі принципу загального права, відповідно до якого «право діє, незважаючи на осіб». Правових інститутів визнання особи безвісно відсутньою і оголошення особи померлою в англо-американському праві не існує. Відсутні в країнах системи загального права інститути емансипації і законного представництва неповнолітніх. Опікун у праві Англії і США набуває статусу довірчого власника, що діє відповідно до норм інституту довірчої власності.

Англо-американське право не оперує терміном «юридична особа». Однак поряд із фізичними особами як суб’єктами права розглядаються і штучно створені ними організації. За своїм змістом правовій категорії юридичної особи в системі загального права відповідають категорії: корпорація (corporation) і товариство (partnership), що одночасно являють собою два основних типи юридичної особи англо-американського права. У свою чергу, в Англії корпорації поділяються на: а) корпорації, що становлять сукупність осіб (corporate aggregate); б) одноособові корпорації (corporation sole), що складаються з однієї фізичної особи; в) публічні корпорації, які являють собою одну з правових форм участі держави в майнових відносинах; г) квазикорпорації – спілки осіб, визнані як суб’єкти права – юридичні особи лише у певних сферах суспільних відносин, що відповідають основним цілям їхньої діяльності (наприклад, профспілки)¹. Товариства систематизуються залежно від характеру відповідальності партнерів за боргами товариства.

Англійське загальне право закріплювало загальну правоздатність лише за юридичними особами, що створені на підставі спеціального акта короля. Стосовно інших юридичних осіб як правом Англії, так і правом США, встановлена спеціальна правоздатність. Таким чином, угоди, що укладаються юридичною особою і вийшли за рамки мети, що зазначена в її статуті, є недійсними як угоди ultra vires (понад силу). Слід зазначити, що заснований на судовому прецеденті принцип ultra vires, що є діючою нормою англо-американського права, уже давно не відповідає реаліям і потребам цивільного обороту. Тому сучасне законодавство спрощує порядок зміни мети, споконвічно зазначеної у статуті, а судова практика здійснює розширювальну інтерпретацію повноважень корпорації, необхідних для досягнення вищезазначеної мети, тим самим, у підсумку, послідовно звужуючи сферу дії принципу ultra vires і сприяючи фактичній легалізації загальної правоздатності юридичних осіб у системі загального права.

У сфері обґрунтування правосуб’єктності юридичних осіб в Англії і США найбільшого поширення набула відбита в судових прецедентах теорія фікції, що розглядає корпорацію як штучне, невловиме й таке що існує лише з погляду закону, утворення. Саме тому англо-американське право розглядає вищезазначений штучний суб’єкт (юридичну особу) як недієздатний, а відсутня активна правоздатність останнього заповнюється директорами корпорації. Директор є не виконавчим органом юридичної особи, а агентом корпорації, при цьому відносини між корпорацією і директором ідентичні відносинам між принципалом і агентом.

Унаслідок того, що речове право не відоме англо-американському праву, місце першого займає категорія «власність», що є одним з основних понять аналізованої цивільно-правової системи. Своєрідність системи речових прав¹ у країнах системи загального права виявляється у збереженні правових форм регулювання відносин власності, властивих епосі феодалізму. Із правом власності (property)¹ ототожнюються всі права майнового змісту, що розглядаються як його різновиди. У межах зазначеного права (property) виділяється право власності, аналогічне континентальному праву (ownership), і інші майнові права, що мають лише загальну подібність із «правами на чужі речі». Право власності на нерухоме майно (real property), на відміну від свого «континентального» аналога, не має властивості абсолютності, тому що відповідно до англо-американського права верховним власником землі є суверен – монарх (Англія) чи держава (США), від права і волі яких і залежать права безпосередніх землевласників².

Не можна не звернути увагу на закріплення англо-американським правом конструкції «розщепленої власності», що полягає в поділі («розщепленні») правомочностей власника між декількома різними особами одночасно. У період буржуазних революцій і відразу після нього, у цивілістичній доктрині і цивільному законодавстві більшої частини країн, що складають континентальну Європу, домінувала концепція «абсолютного, неподільного і найбільш необмеженого права власності», що найбільше відповідала капіталістичним відносинам. На противагу цьому англійська правова система залишила багато інститутів феодального права, а стосовно досліджуваного питання – припускала можливість роздроблення права власності на часткові правомочності і розосередження останніх серед декількох осіб, кожна з яких, у випадку володіння визначеним комплексом юридичних можливостей щодо об’єкта, могла називатися власником³.

У дусі англо-американської традиції права розуміють власність і сучасні її представники. Так Г. Демсец стверджував, що «пучок чи частка прав із використання ресурсу – от що складає власність»⁴, а американський правознавець Дж. Уолдорн трактує власність як «складний пучок відносин, що істотно розрізняються за своїм характером і наслідкам»¹. Беручи до уваги зазначене уявлення про право власності, «повне» визначення права власності (як його розуміють виразники ідей англо-американської правової доктрини. – О. С.), що згідно з Р. І. Капелюшниковим «до дійсного часу стало хрестоматійним»², було запропоновано англійським юристом А. Оноре, і складається з 11 елементів, а саме: 1) право володіння, тобто право виняткового фізичного контролю над річчю; 2) право користування, тобто особистого використання речі; 3) право керування, тобто рішення, як і ким річ може бути використана; 4) право на дохід, тобто на блага, що виникають від особистого користування річчю і від дозволу іншим особам користуватися нею (іншими словами – право присвоєння); 5) право на «капітальну вартість» речі (чи – право суверена), що припускає право на відчуження, споживання, промотування, зміну чи знищення речі; 6) право на безпеку, тобто імунітет від експропріації; 7) право передавати речі; 8) безстроковість; 9) заборона шкідливого використання, тобто обов’язок утримуватися від використання речі шкідливим для інших способом; 10) відповідальність у вигляді стягнення, тобто можливість відібрання речі на сплату боргу; 11) залишковий характер, тобто існування правил, що забезпечують відновлення порушеної правомочності (а не права власності в цілому)³.

Перераховані вище елементи дозволяють створювати величезне число комбінацій, проте, як вважає американський філософ Л. Беккер, не всі їх сполучення заслуговують назви права власності. За твердженням автора такими можуть бути визнані: а) право на «капітальну вартість» (яке Л. Беккер вважає фундаментальним, а всі інші перераховані вище елементи дослідник розглядає як приклади захисту, розширення, обмеження чи розробки цієї основної правомочності); б) будь-яке поєднання правомочностей, за обов’язкового включення до нього права на «капітальну вартість»; в) будь-який конгломерат із перших чотирьох елементів (право володіння, право користування, право керування, право на дохід) із доданням до нього права на безпеку; г) разом з тим, для того щоб будь-який «пучок» правомочностей можна було розглядати як право власності, у зазначену зв’язку обов’язково повиннен входити один із перших п’яти (1–5), зазначених А. Оноре, елементів¹. Однак навіть при відзначених застереженнях Л. Беккер нарахував близько 1500 комбінацій права власності, а якщо врахувати їхнє варіювання за суб’єктами і об’єктами права, та розмаїтість різновидів права власності стає, за словами автора, воістину «страхітливою»².

Найважливішим інститутом англо-американського права є довірча власність (fiduciary ownership, trust), породжена правом справедливості. Суть зазначеного інституту зводиться до такого: засновник трасту, що є первісним власником (settlor of the trust), передає деяке майно одному або декільком особам – довірчим власникам (trustees) для здійснення керування таким винятково відповідно до цілей, визначених засновником, а саме, в інтересах одного чи декількох осіб – вигодоодержувачів, бенефіціантів (beneficiary). Вигодоодержувачем може бути як засновник трасту, так і будь-яка названа ним інша особа. На підставі заснування трасту відбувається поділ («розщеплення») права власності між декількома особами-власниками: повноваження з керування, експлуатації майна належать довірчому власнику, а права на використання вигод і доходу і на повернення майна – вигодоодержувачу. Гнучкість і універсальність відзначеного інституту дозволяє використовувати його для досягнення різних практичних цілей: охорони майна і представництва інтересів недієздатних осіб, ліквідації спадщини, для створення і діяльності організацій, подібних до установ континентальної Європи, та ін. Саме тому інститут довірчої власності активно запозичається країнами, що належать до інших правових систем.

Невідомі загальному праву і речово-правові способи захисту права власності, порушення якого розглядаються як загальноцивільні правопорушення. Унаслідок цього захист права власності здійснюється за допомогою загальноцивільних позовів – позовів із заподіяння шкоди (trespass, nuissance, replain).

Поряд із речовим правом англо-американське право не знає і зобов’язального права. Поняття і термін «зобов’язання» невідомі цій правовій сім’ї і не мають аналога в англійській юридичній мові, тому відсутня й класифікація зобов’язань. Підставами виникнення зобов’язальних відносин (звичайно ж, у їх «континентальному» розумінні) є договір, квазідоговір, делікт. Загальне право розглядає договір (contract) як зроблену замість надання зустрічну обіцянку, виконання якої забезпечено санкцією. Саме подібним розумінням договору пояснюється той факт, що оферта жодним чином не зв’язує оферента, а про виникнення яких-небудь прав і обов’язків не можна говорити до одержання акцепту. Договірне право слабо піддане систематизації, класифікація договорів взагалі відсутня. Невідомий англо-американському праву і принцип реального виконання договору, замість якого панує правило, що надає боржнику можливість у будь-який час відмовитися від реального виконання договору, за умови компенсації в повному обсязі збитків кредитора. До квазідоговорів доктрина загального права відносить такі підстави виникнення зобов’язань, що до деякої міри подібні відомим континентальному праву безпідставному збагаченню і веденню чужих справ без доручення.

Вищезазначена своєрідність англо-американської цивільно-правової системи відбилася і на деліктному праві (law of torts). У сфері позадоговірної відповідальності є надзвичайно значним вплив судової практики, основним джерелом деліктного права продовжує бути судовий прецедент, а матеріально-правові норми деліктного права розроблені слідом за процесуальними засобами захисту порушених прав – позовами. Під деліктом (цивільним правопорушенням) розуміється заподіяння шкоди майну чи особистості. В англо-американському праві відсутній розподіл деліктів на генеральний і спеціальні. Саме судовою практикою вироблені такі види деліктів, як порушення чужого права володіння (чи – вторгнення) (trespass), шкідливість (nuissance), наклеп (slander), недбалість (negligence) та ін. Деякі з них (trespass, nuissance) одночасно є назвою позову, за допомогою якого можна відновити порушене право. «Порушення чужого права володіння» (trespass) є одним із найдавніших різновидів деліктів, породжених загальним правом, ним охоплюються випадки навмисних насильницьких і «норовливих» дій, що завдають шкоди майну чи особистості позивача¹. Судова практика виробила правило, згідно з яким відповідальність за вищевказані цивільні правопорушення настає лише за наявності вини відповідача (особи, що завдала шкоду).

Спадкове право. Спадкування в системі загального права має свої особливості. Це стосується перш за все спадкування за заповітом, яке передбачає лише одну форму заповіту – письмову, підписану спадкодавцем і посвідчену в присутності не менш як двох свідків.

Використання інституту довірчої власності у спадкових відносинах робить зайвим існування у англо-американській правовій системі такої конструкції, як легат. Усі права і обов’язки спадкодавця (спадкова маса), незалежно від того, як відбувається спадкування – за законом чи за заповітом, переходять у довірчу власність (trust) третьої особи, яка повинна, виконуючи волю спадкодавця і діючи в інтересах спадкоємців, розрахуватися з усіма кредиторами спадкодавця, і передати спадкоємцям спадкову масу, яка вже звільнена від боргів².

Питання для самоконтролю

1. Назвіть основні типи цивільно-правових систем світу.

2. Яке місце займає цивільне право України серед цивільно-правових систем сучасності.

3. Назвіть характерні ознаки романо-германської (континентальної) системи права.

4. Перелічіть основні джерела цивільного права країн, що належать до романо-германської (континентальної) системи права.

5. Як розуміють право власності в різних правових системах?

6. Укажіть основні риси англо-американської цивільно-правової системи.

7. Перелічіть основні джерела цивільного права країн, що належать до англо-американської системи права.

8. Якою є роль закону як джерела цивільного права у країнах загальної системи права?

9. Для права яких країн характерний інститут довірчої власності? Назвіть його основні риси.

ГЛАВА 4. НАУКА ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА І ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО ЯК НАВЧАЛЬНА ДИСЦИПЛІНА

§ 1. Поняття, предмет та методи цивільного права як науки

Вивчення цивільного права не вичерпується його пізнанням лише як регулятора суспільних відносин, галузі матеріального права чи галузі законодавства. Це було б навіть невиправданим, оскільки поза увагою залишилась би ще одна істотна площина зазначеної галузі — її науковий аспект, в тому розумінні, що вона є не тільки галуззю суто матеріально-правовою, а й науковою, тобто галуззю правової науки.

Розглядаючи цивільне право в цьому аспекті, слід відзначити, що на відміну від галузі цивільного права, яка регулює особисті немайнові та майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, самостійності їх учасників, наука цивільного права (цивілістична наука) регулювання цих відносин не здійснює і мети такої не ставить. Мета цивілістичної науки інша — пізнавальна. Навпаки, цивільне право як галузь, регулюючи соціальні зв’язки, сама по собі, зрозуміло, ніякої пізнавальної та іншої теоретичної діяльності не здійснює і здійснювати не може.

Однак це зовсім не означає, що між регулятором суспільних відносин — галуззю цивільного права і наукою цивільного права існує протилежність. Навпаки, між зазначеними категоріями існує найтісніший взаємний зв’язок, який, утім, не дає права на їх ототожнення. Співвідношення між ними полягає в тому, що йдеться про два різних аспекти того, що складає поняття цивільного права. Дослідження взаємозв’язку науки і права з гносеологічної точки зору свідчить про те, що зазначена галузева юридична наука розглядає галузь цивільного права як один із елементів свого предмета пізнання. І тут наука відіграє роль активного «пізнавального» фактора, а її об’єкт пізнання (галузь права) ніякої активності не набуває. Проте саме «пасивність» об’єкта пізнання (галузі права) обумовлює назву науки як галузевої.

Таким чином, розглядаючи науку в порівнянні з правом, можна дійти висновку, що цивільно-правова наука, нічого не регулюючи, пізнає право і його регулюючий вплив на суспільні відносини, що виникають в тій чи іншій сфері соціального життя.

Водночас, розглядаючи науку і право з огляду на існуючий між ними соціально-динамічний зв’язок, слід підкреслити, що правова галузь активно впливає на розвиток науки. Наприклад, розробки і прийняття новітнього законодавства завжди викликали і викликають посилення творчої діяльності, завдяки чому наука набувала і набуває подальшого розвитку.

З іншого боку, не слід вважати, що наука цивільного права розвивається виключно в “фарватері” законодавчої чи правозастосовної практики. Відповідні досягнення цивілістичної науки у вивченні фактів реальної дійсності, стану законодавства і практики його застосування сприяють розвитку галузі цивільного права і законодавства, допомагаючи законодавцеві виявити і усунути недоліки у правовому регулюванні, встановити соціально адекватні сучасним суспільним відносинам правові норми та інститути.

Тобто можна відмітити, що між наукою цивільного права і відповідною їй за назвою правовою галуззю існує не тільки взаємний зв’язок, а й взаємодія. Тому з’ясування понятійної суті науки цивільного права має також практичне значення.

Як галузь правознавства цивілістична наука може розглядатися в двох аспектах. З одного боку, це сфера людської діяльності, функцією (напрямком) якої є вироблення і використання теоретично систематизованих знань про відносини, що становлять предмет цивільно-правового регулювання, спрямована на здобуття нових знань та їх використання в законодавчій, правозастосовчій, підприємницькій практиці тощо. З другого боку, цивілістична наука уявляється як елемент змісту правової культури суспільства. І в цьому розумінні вона є своєрідною скарбницею, системою знань про явища цивільно-правового значення. Це система знань про саму сутність правової галузі, її особливості, цивільно-правові форми і зміст суспільних зв’язків тощо. Зазначені знання тісно пов’язані зі специфікою предмета цивільно-правового регулювання суспільних відносин.

Тому в цілому науку цивільного права можна визначити як систему знань про закономірності цивільно-правового регулювання суспільних відносин, яка вивчає соціальний зміст і форму цього регулювання особистих немайнових і майнових відносин в їх становленні, розвитку та дії, формулюючи здобуті знання у вигляді цивільно-правових категорій та ідей.

Розкриваючи зміст цього визначення, необхідно підкреслити, що як система знань, цивілістична наука вивчає не тільки норми спорідненої з нею правової галузі, а й врегульовані цими нормами суспільні відносини; практику застосування цивільного законодавства; юридичну техніку тощо. І це зрозуміло. Наприклад, зв’язок цивілістичної науки з юридичною практикою (особливо практикою роботи загального суду, господарського суду, а також інших органів, що застосовують норми права) є безперечним. І цей зв’язок багатоплановий.

Наука своїми теоретичними дослідженнями відчутно допомагає юридичній практиці точніше з’ясовувати і застосовувати норми чинного права.

Монографічні дослідження, присвячені окремим правовим інститутам, наукові статті, в яких узагальнюється практика з тих чи інших найважливіших категорій цивільних прав, освічують шлях практиці застосування норм цивільного законодавства. В умовах кодифікації цивільного законодавства це має найважливіше значення. Наприклад, такі праці, як “Кодифікація приватного (цивільного) права (за ред. проф. А. С. Довгерта, 2000 р.); Історія приватного права Європи: західна традиція (Є. О. Харитонов, 2001 р.); Право інтелектуальної власності (за ред. О. А. Підопригори, О. Д. Святоцького, 2002 р.); Проблеми довірчих відносин в цивільному праві (Р. А. Майданик, 2002 р.); Публічні та приватні інтереси в господарських товариствах: проблеми правового забезпечення (О. М. Вінник, 2003 р.); Проблемы гармонизации законодательства Украины и стран Европы (за заг. ред. Є. Б. Кубко, В. В. Цвєткова, 2003 р.) та ін., не тільки є внеском у розвиток самої науки, а й мають досить вагоме практичне значення, оскільки сприяють адекватному розумінню ключових інститутів чинного законодавства з боку правознавців-практиків, а отже, і безпомилковій реалізації цих інститутів.

Разом з тим юридична практика не тільки сприймає теорії, уявлення та наукові ідеї, що розробляються цивілістичною наукою. Вона також узагальнює застосування чинного законодавства при розгляді цивільних спорів із справ відповідних категорій правозастосування. При цьому практика майже завжди стикається з необхідністю теоретичного осмислення результатів узагальнень власного правозастосування.

Маються на увазі перш за все узагальнення, здійснювані, наприклад, Верховним Судом України та Вищим Господарським Судом України. У керівних роз’ясненнях цих судових органів міститься чимало розсудів, що мають теоретичне значення, оскільки при цьому з’ясовуються питання не тільки про те, як, а й чому саме так слід чи не слід застосовувати норми цивільного права.

Отже, цивілістична наука не тільки пов’язана і взаємодіє з правозастосовчою практикою, а й має з нею елементи єдності. Більше того, сама наука чи не найголовнішою вбачає для себе мету, пов’язану з вирішенням проблем, що мають практичне значення.

Таким чином, наука цивільного права є надзвичайно різнобічним, багатоманітним і складним явищем і не створюється сама з себе, а, скоріше, є наслідком пізнання законів і різноманітних соціальних явищ. Звичайно, вона не позбавлена і власних проблем, бо з розширенням та поглибленням уявлень про оточуючу її дійсність виникає потреба в переосмисленні тих чи інших суто теоретичних напрацювань, які раніше вважалися безсумнівними.

Питання про те, чим займається наука, — це питання про її предмет. І якщо питання предмета цивільного права як регулятора суспільних відносин означає що саме, які саме відносини зазначена правова галузь регулює, то стосовно предмета цивілістичної науки воно буде означати, а що саме ця наука вивчає.

У широкому розумінні слова предмет науки є сукупністю явищ, які вона вивчає, та завдання, які вона покликана вирішувати задля досягнення цілей, поставлених практикою.

Стосовно предмета цивільно-правової науки перш за все цілком зрозумілим є те, що вона не займається розпізнаванням самих речей, юридичних чи фізичних осіб, а вивчає насамперед суспільні відносини, що можуть виникати за участю зазначених осіб з того чи іншого приводу. Різновидом суспільних відносин є цивільно-правові відносини (особисті немайнові та майнові), що складають один із елементів предмета галузі науки і являють собою одну із форм існування суспільних відносин. Причому наукою цивільного права пізнавання цивільно-правових відносин провадиться не тільки в їх статичному стані, а й в аспекті їх динаміки та розвитку, оскільки завжди існує потреба у з’ясуванні самих підстав, завдяки яким відбувається їх динамічний розвиток. Тому до складових предмета цивільно-правової науки належать також юридичні факти (дії, події тощо).

Як предмет елемента науки зазначені відносини досліджуються на рівні монографічних творів та інших наукових джерел – наукових статей, тез, рефератів тощо. Слід відмітити, що це один із найскладніших напрямів наукових досліджень.

Через пізнання відносин, що становлять предмет цивільно-правового регулювання, цивілістична наука займається дослідженням самої однойменної з нею правової галузі. Проте не слід думати, що наука є дзеркальним відображенням системи галузевих правових норм. Стосовно останніх наука формує систему теоретичних обстежень, правових ідей, понять, а також знань про закономірності цивільно-правового регулювання суспільних відносин. У науці є такі розділи, яких немає і бути не може в системі цивільного законодавства (відповідні розділи науки про цивільно-правові відносини, джерела права, поняття, систему, предмет цивільного права тощо), тому вона значно багатша і різноманітніша, ніж система галузі права. Крім того, наукою вивчається цивільне право та законодавство в розвитку і у порівнянні з минулим та правом і законодавством інших країн. Виключно науковими є й суто теоретичні вчення, наприклад, про поняття, предмет та методологію науки цивільного права; співвідношення цивілістичної науки з загальною теорією права тощо, про поняття та сутність юридичної особи тощо.

Таким чином, предмет цивільно-правової науки складають особисті немайнові та майнові відносини, що регулюються цивільним правом, а також галузь цивільного права як система норм та інститутів, практичний досвід застосування цивільно-правових норм і юридичні факти.

Методи дослідження науки цивільного права. Цивілістична наука, як і кожна інша, має власне бачення відповіді не лише на запитання про те, що вона вивчає, а й на запитання про те, як вона це робить, тобто які саме методи використовуються нею для досягнення своїх пізнавальних цілей.

"Метод" (за походженням від давньогрецького «metodos») – спосіб пізнання дійсності, спосіб дослідження явищ природи і суспільного життя. Цей термін набув значного поширення в дослідницькій практиці різноманітних напрямів, починаючи з філософії і закінчуючи галузевими науками, зокрема юриспруденцією, у тому числі її структурним підрозділом – цивільно-правовою наукою.

Сучасне загальнонаукове визначення методу в юриспруденції істотно не відрізняється від первісного і тим більше від загальнофілософського, з огляду на те, що метод – це прийоми, способи, підходи, інші різноманітні можливі заходи, які використовуються наукою для здійснюваного нею пізнання свого предмета з метою отримання певних наукових результатів. Науковим методам присвячена низка вчень, які мають загальну назву – методологія¹.

Власне кажучи, пізнання методів дослідження не менш важливе, ніж пізнання предмета дослідження. Адже від з’ясування того, якими методами здобувалися ті чи інші наукові результати (знання), щонайменше залежатиме достовірність цих результатів (знань), довіра до них.

Слід підкреслити, що набір способів, прийомів чи підходів у дослідницькій справі ніколи не буває довільним: він визначається, по-перше, цілями і завданнями, які стоять перед відповідною правовою наукою; по-друге, рівнем пізнаних можливостей суспільних наук; по-третє, рівнем розвитку і пізнання можливостей загальної теорії і права, нарешті, рівнем розвитку можливостей теорії самого цивільного права.

Таким чином, враховуючи викладене, галузеве визначення методів дослідження, що використовуються наукою цивільного права, вбачається в тому, що це сукупність (комплекс) різноманітних прийомів, способів, підходів, інших можливих заходів, які обумовлені предметом науки цивільного права і визначені досягненнями суспільних наук (перш за все філософії), загальної теорії держави та права, власне теорії цивільного права і використовуються для пізнання його предмета, цивільного законодавства і врегульованих ним майнових та особистих немайнових відносин з метою одержання відповідних наукових результатів.

Із наведеного визначення поняття методів наукового пізнання цивільно-правових явищ, що охоплюються предметом науки цивільного права, можна зробити висновок про те, що ці методи характеризуються різноманітністю як за рівневими, так і за своїми змістовними ознаками, а це створює об’єктивну передумову та необхідність їх класифікації.

Виходячи з того, що, перебуваючи у складі правової науки взагалі, наука цивільного права водночас охоплюється і загальним поняттям суспільних наук, не викликає сумніву методологічна підпорядкованість вивчення цивільно-правових явищ загальнонауковим методам, що використовуються для пізнання соціально-суспільних явищ взагалі. І оскільки для пізнання явищ суспільного життя загальну методологічну основу створює філософія, то останній належить основоположне методологічне значення і стосовно вивчення різновиду суспільних явищ – цивільно-правових.

Зупинимося на розгляді окремих методів науки цивільного права.

Діалектичний метод надає спроможності науці цивільного права досягти своїх пізнавальних цілей зівставленням із загальними правовими категоріями стосовно, наприклад, цивільно-правової майнової відповідальності, що має похідне значення від уявлень про правову та соціально-економічну відповідальність. Навряд чи було б можливим дослідження і власності лише з правових позицій без врахування її економічного аспекту власності тощо.

Доцільність і необхідність використання наукою цивільного права методу історико-правового аналізу зумовлена тим, що в світі існує не лише універсальний взаємозв’язок між відповідними фактами, але й відповідна історико-хронологічна послідовність, певна соціально-економічна і політична зумовленість виникнення цих фактів, власне, як і виникнення самого цивільного права. Саме такий підхід створює передумову для вивчення генезису предмета дослідження, розвитку і закономірностей втілення в існуючі відповідні соціально-економічні умови життя і розвитку суспільства. Із зазначеної історико-правової позиції стає можливим врахування світового історичного досвіду в законодавчих підходах до вирішення тих чи інших питань цивільно-правового характеру.

З точки зору саме історичного розвитку, зокрема, таких цивільно-правових інститутів, як інститут юридичної особи, інститут приватної власності, інститут інтелектуальної власності, або, візьмемо, деякі договірні інститути, наприклад, купівлі-продажу, позики, лізингу тощо, останні вивчаються як такі, що є втіленими у цивільне законодавство України внаслідок об’єктивної соціально-економічної зумовленості і водночас багаторічної виправданості з точки зору світового історичного досвіду.

Втіленням загальнонаукового розуміння переходу кількості в якість наука цивільного права спрямовує зосередження зусиль на пізнання явищ у процесі їх зародження та формування із накопиченням ними відповідних рис та критеріїв (критичної маси), необхідних та достатніх для виникнення нової інституції (як правових інститутів та угруповань). Це простежується майже у всіх напрямах дослідження, особливо під час суттєвих перетворень в українському суспільстві. Прикладами можуть служити зниження переваг державної власності із скасуванням відповідних механізмів, за допомогою яких вони встановлювалися, і поступовим формуванням передумов для рівності всіх власників.

Дещо специфічним у науці цивільного законодавства є погляд на цивільно-правові явища крізь призму конкуренції протилежностей. Не зважаючи на загальну посилку цивільного права про автономію суб’єктів та їх воль, що зумовлює відповідну юридичну незалежність одного учасника від іншого, це не виключає наявності власних інтересів кожного. Останні часто мають протилежний характер, що підлягає врахуванню в численних правових конструкціях, наприклад, у підходах до регулювання юридичних осіб через особливості статусу залежних юридичних осіб, афілійованих та пов’язаних осіб, правочинів із заінтересованістю тощо. При цьому врахування цивільно-правовою наукою такого методу дослідження із запропонуванням відповідних механізмів виходить із того, що йдеться не про пріоритети одних суб’єктів права власності над іншими, а про те, що зазначена конкурентність не повинна супроводжуватися пріоритетністю правового становища певних учасників. Унаслідок цього неприпустимим розцінюється використання недосконалості законодавства для надання переваг інтересам однієї особи за рахунок завдання майнової шкоди іншій.

Окрім загальнонаукових філософських методів досліджень явищ наука цивільного права використовує також методи загальнотеоретичного правового значення, тобто загальної теорії держави і права, зокрема, соціологічний, порівняльний, логічно-догматичний, а також метод правового моделювання чи використання судової статистики.

Використання в цивільно-правових дослідженнях соціологічних методів зумовлене тим, що цивілістична наука не обмежується пізнанням лише нормативного матеріалу. В процесі вивчення цивільно-правових явищ аналізу підлягають різноманітні зв’язки цивільного права із суспільним життям та життям держави, їхні взаємні зв’язки, що здійснюють зворотний вплив на цивільне право. Низка прийомів, таких, як спостереження, анкетування, експеримент, наприклад, пов’язаний з вільними економічними зонами, що використовуються в межах соціологічного методу, значно впливають на цивільно-науковий пошук варіантів відповідних оптимальних законодавчих рішень, розробки обґрунтованих передбачень (прогнозів) стосовно майбутнього розвитку цивільно-правових відносин та їх регулювання.

Метод порівняльного аналізу в дослідницькій практиці застосовується для врахування досвіду законотворчої та судової практики інших держав для вдосконалення національного правового середовища. Цей метод має вирішальне значення для теорії і практики інтеграції законодавства і права України у правовий простір світового співтовариства.

Завдання, що стоять перед наукою цивільного права, перебувають у суттєвій залежності й від застосування іншого загальнотеоретичного правового методу пізнання – логіко-догматичного. Застосування останнього в дослідженні явищ цивільно-правового характеру сприяє досягненню внутрішньої погодженості самих текстів цивільно-правових законодавчих актів і загальної сприйнятності цивільно-правової мови.

Застосування методу правового моделювання чи використання судової статистики в цивільно-правових дослідженнях обумовлюється тим, що пізнання цивільно-правових явищ не становить для галузевої правової науки ту чи іншу самоціль, а зорієнтоване завжди практичною доцільністю і необхідністю. Тому судова статистика є критерієм оцінки ефективності цивільно-правового регулювання відносин і підставою наукового обґрунтування версій щодо необхідності відповідних вдосконалень законодавства.

Оскільки право характеризується певною системністю, для його вивчення застосовується метод системного аналізу. Наприклад, при дослідженні договору вимагається використання передусім загальних засад цивільного законодавства, зокрема, про свободу договору; його розуміння в системі юридичних фактів і ще вужче – правочинів. Це обумовлює, в свою чергу, аналіз прояву умов дійсності правочинів для договору, зокрема щодо його форми, змісту (наявності істотних умов), порядку укладення і як наслідок – висновок про прийнятність тенденції вважати договори неукладеними в певних випадках або навпаки.

Науково-галузевому цивілістичному світогляду притаманні й певні власні орієнтири пізнання явищ, охоплюваних галузевою цивілістичною наукою. Це надає змогу оцінювати досягнення цивілістичної науки в розробці галузевих понять, теорій, у співвідношенні з якими стає можливим розвиток цивілістичної думки в Україні. Це стосується, зокрема, визначення поняття поважності причин пропуску строку позовної давності, неналежного виконання договірних зобов’язань, моральної шкоди тощо, які не надаються в джерелах цивільного права і їхнє з’ясування неможливе без наукового розпізнання суті зазначених явищ.

§ 2. Цивільне право як навчальна дисципліна

Традиційно вважають, що навчальна дисципліна, яка викладається у вищому навчальному закладі, є певним комплексом знань та навичок, якими студент повинен оволодіти в процесі вивчення відповідної науки за обраним фахом. Те саме можна сказати і про дисципліну цивільного права, на рівні якої студент юридичного вищого навчального закладу вивчає однойменну галузь правової науки. І це зрозуміло, бо знання ґрунтуються на знаннях і починаються із з’ясування того, що вже відомо, що напрацьоване попередниками і перш за все науковою думкою. Тому не випадково, що сама цивілістична наука має значення не тільки засобу, а й значення підґрунтя, основи вивчення цивільного права, перетворюючись таким чином в об’єкт пізнання.

Свого часу О. А. Пушкін визначав навчальну дисципліну цивільного права як систему тих положень науки цивільного права, які розкривають значущість самого поняття цивільного права, використаних у науці і чинному законодавстві цивільно-правових категорій і пов’язаних із ними юридичних конструкцій, а також тих положень науки, які безпосередньо розкривають зміст всіх інститутів і підгалузей цивільного права, що представлені або мають бути представленими до чинного законодавства¹.

Вивчення її відбувається в певних вузівських (академічних) умовах, відповідно до навчальних програм та планів юридичного ВНЗу (факультету). За таких обставин завдання, для виконання яких покликана навчальна дисципліна, значною мірою визначаються тими завданнями, які має виконувати відповідний юридичний ВНЗ (факультет). Останні ж пов’язані з цілями підготовки фахівців-юристів певного профілю. Таким чином, вивчення цивільного права через його навчальну дисципліну має своєю ціллю здобуття студентом у процесі навчання не тільки теоретичних знань, а й певних навичок, вміння застосовувати ці знання в діяльності фахівця-юриста, практика чи науковця.

Співвідношення між навчальною дисципліною і наукою цивільного права обумовлюється тим, що останньою визначається перш за все зміст навчальної дисципліни цивільного права. Наука для навчальної дисципліни є основним джерелом відомостей про існуючі факти цивільно-правового значення, напрацьовані теоретичні вчення, поняття, гіпотези тощо. Цивілістична наука становить методологічну й теоретичну основу для навчальної дисципліни.

У той же час між навчальною дисципліною і наукою цивільного права тотожності не існує. Відмінності між ними суттєві і полягають у такому. По-перше, якщо наукове пізнання цивільного права спрямоване на вирішення певних актуальних проблем і збагачення цивілістичної думки новими досягненнями, то навчальна дисципліна такої спрямованості не передбачає. Вона надає студентові теоретичних знань, положення, так би мовити, у готовому вигляді, внаслідок чого сама наука перетворюється в навчальну базу, а її основні положення – у навчальний матеріал.

По-друге, наука цивільного права за своїм обсягом не регламентована і в часі не безмежна, чого не можна сказати стосовно навчальної дисципліни. Це позначається на обсязі навчального матеріалу, до складу якого включаються лише ті теоретичні положення – поняття, категорії, концепції тощо, які необхідні для застосування в практичній діяльності фахівця-юриста.

Крім того, відмінності навчальної дисципліни від науки цивільного права спостерігаються й в особливостях їхніх предметів. Предметом навчальної дисципліни цивільного права є саме цивільне право в усіх його відомих науці виявленнях: а) галузі права; б) системи законодавства; в) науки. Цей предмет носить освітянський характер і безпосередньо пов’язаний із навчальним процесом. До його складу входять: а) найбільш суттєві результати наукових досліджень; б) відомості про актуальні проблеми, що досліджуються наукою; в) теоретичні висновки стосовно характеристики актів цивільного законодавства України, динаміки цих актів, механізму цивільно-правового регулювання суспільних відносин та правозастосовчої практики та ін.

Численне коло питань, що охоплюються предметом навчальної дисципліни цивільного права, вимагає від студента значних зусиль і особливого підходу до їх осмислення. Тому не випадково у вищому юридичному навчальному закладі цивільне право викладається не як правова галузь чи система законодавства, а як цивілістична наука, тобто як система наукових знань, а не коментар чинного законодавства. Предмет навчальної дисципліни для студента є тим підґрунтям, на підставі якого формуються не тільки його власні думки, а й професійна інтуїція стосовно оптимальності відповідних законоположень та їх адекватності суті й природі цивільно-правових явиш. Він зорієнтований також на те, щоб студент не був стороннім спостерігачем за науковими дискусіями, а намагався формувати власне бачення проблем і шляхів їх вирішення.

Навчальний курс цивільного права покликаний створити підґрунтя для подальшого розширення і поглиблення світогляду студента, вдосконалення професійних навичок, вміння вирішувати практичні питання за будь-яких обставин, з якими йому доведеться мати справу. Тому в цьому підручнику зроблена спроба переосмислення підходів до вивчення і викладання цивільного права у вищому юридичному навчальному закладі шляхом заміни традицій спрямування навчання "услід за законом" на науково-методологічний підхід до вивчення цивільно-правової матерії.