Плоцкая(монография) 2015

ности, а не вообще любые признаки, свойственные не только праву, но и другим явлениям общественной жизни»72.

Наиболее важными особенностями функции права являются следующие: происходит из сущности права; характеризует направление необходимого воздействия права; выражает наиболее важные черты права; обладает динамичностью, т.к. функция права отражает направление действия права; постоянна и характерна для права; имеет комплексный и системный характер.

Основное значение функций права состоит в выделении зависимостей между правовым элементом, существующим в общественных отношениях, и иными – неправовыми – элементами, присущими рассматриваемым общественным отношениям.

Функции права постоянно трансформируются (изменяются). Они «подвергаются влиянию не только изменений собственно права (сущность – форма – функции), но и изменений условий существование права…»73. Право, как серьёзное «средство закрепления, регулирования и охраны общественных отношений, складывающихся в результате жизнедеятельности людей»74, подвергаясь изменениям, происходящим во внешней среде, может изменяться, соответственно, изменяются и его функции. На каждом этапе развития общества под воздействием различных объективных и субъективных факторов они аккумулируют новое содержание, исходя из потребностей субъектов права.

Обычное этническое право пермских народов, «являясь частью культуры сообщества, отражает потребности общества»75 и, закрепляя складывавшиеся веками общественные отношения, способствует их развитию и обеспечивает их защиту, выполняя сле-

72Радько Т.Н., Толстик В.А. Категория «Функция права в юридической науке» // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия: учеб. пособие. – М., 1998. – С.411.

73Ахметгараев И.Р. Функции права: эволюция и модернизация // Про-

белы в российском законодательстве. – 2009. – № 4. – С.85.

74Левина С.В. Воспитательная функция права и правовая культура: содержание и формы сосуществования // Российский юридический журнал. – 2010. – № 6. – С.36.

75Наумкина В.В. Обычное право кочевых народов Восточной Сибири

вправовой системе Российского государства XIX – начала XX вв.: дис. … д-ра юрид. наук. – М., 2010. – С.113.

41

дующие основные функции. Так, ему присущи общесоциальные функции, образующие целую группу. К ним относится, в частности, ценностно-ориентационная функция, благодаря которой создаётся определённая система ценностей, принятая в данном социуме, сохраняются и воспроизводятся традиционные устои общества. Например, для развития обычно-правовой системы пермских народов огромное значение имели правообразующие принципы, такие как равенство, свобода, справедливость.

К этой группе функций относится и воспитательная, она реализуется как посредством воспитывающего воздействия на членов общества через отдельные обычно-правовые нормы, институты и механизмы (запреты, дозволения, наказания и т.д.), так и в качестве самостоятельного фактора духовно-нравственной жизни социума. Так, существовавшая система запретов предписывала женщине определённую линию поведения, в частности, во взаимоотношениях со старшими родственниками: «Сноха своему свекру не должна показывать ни босыхъ ногъ, ни волосъ…»76 П.С. Паллас в своей работе, посвящённой исследованию различных провинций российского государства, упоминает о подобных табу у вотяков, раскрывая поведенческую модель замужней женщины, в том числе по отношению к старшим родственникам-мужчинам и посторонним людям, зашедшим в гости. Замужней женщине предписывалось появляться перед ними только в закрытой одежде и обязательно в головном уборе (айшуне): «Никакая замужняя женщина не показывается без помянутаго убора перед чужими, и когда приезжие к ночи в дом кВотякуприходят,тоженщинывовсемсвоемголовномубореспать ложатся, и во всех работах и движениях не токмо не теряют онаго, но стараются и не покривить его. Только вдовы и самыя престарелыя освобождаются отъ сего бремени, и обвязываютъ свою голову лоскутом сукна, которой с вышитымъ углом висит по спине»77.

Существовалитабуивсферемежличностныхотношениймежду мужем и женой. Например, у охотников-зырян перед уходом на промыселдействовалзапретнаинтимныеотношения(дажесженой).

76Верещагин Г.Е. Вотяки Сарапульского уезда Вятской губернии. –

СПб., 1889. – С.35.

77Паллас П.С. Путешествие по разным провинциям Российского государства. – СПб., 1788. – Ч.3, половина 2. – С.35.

42

В противном случае они якобы теряли свои профессиональные навыки. А на артельной охоте запрещалось само произнесение слова «женщина», при необходимости его заменяли эвфемизмом тшöтшыд (обрубленная)78.

Воспитательная функция обычного этнического права реализовывалась также в семье путём передачи и усвоения её членами нравственных ценностей и обычно-правовых норм в ходе производственного труда, в процессе игр со сверстниками и во время общения со старшими представителями общества. С юных лет закладывались нравственные устои и элементы правосознания.

Нельзя не отметить, что воспитательная функция права связана с общей культурой общества: повышая уровень индивидуального правосознаниядоосознанияобщихобычно-правовыхтребованийи принципов,онаспособствуетростууровняобщейкультурыобщества.

У пермских народов обычно-правовое воспитание не ограничивалось только просвещением населения в данной сфере, оно также формировало положительное отношение индивида к существовавшим и веками вырабатывавшимся обычно-правовым нормам, закладывало основы для повышения правовой культуры, передавая индивидубазовыеобычно-правовыезнания,причёмакцентделался на уважение обычаев предков и стремление к их сознательному соблюдению.

К общесоциальным можно причислить и информационную функцию как способ донесения правовой информации до конкретного индивида. Примером может являться использование пермскими народами синкретизированных правовых и мифологических норм, которые передавали способы поведения (закрепляя его образцыилишаблоны),снабжённыеобрядами,илисоциальныесимволы, такие как пасы, адаптированные под социальную ситуацию.

Характерной для обычного этнического права пермских народов является экономическая функция, выражавшаяся в его возможности закреплять отношения собственности (в частности, правопожизненного(наследуемого)владения),принциптрудовогопользования. Так, изначально у коми-зырян института права собствен-

78 См.: Соционормативная мифология коми. – URL: http://xreferat.ru/81/ 1071-1-socionormativnaya-mifologiya-komi.html(датаобращения:12.08.2014).

43

ности на землю не существовало, но защищалось равное право каждого занимать никем не занятый участок земли.

К общесоциальным относится также функция социального контроля, которая заключалась в воздействии обычного этнического права на поведение субъектов. Например, обычное этническое право способствовало предотвращению краж промыслового имущества, препятствовало совершению противоправных действий.

Не менее важными общесоциальными функциями обычного этнического права являлись: консолидационная (интеграционная) – благодаря ей общество образовывало социокультурный мир, имевший признаки социального организма; аксиологическая – способствовала выделению и аккумулированию наиболее важных общественных ценностей независимо от того, носили ли они моральнонравственный, этический, идеологический, социальный, правовой характер или синкретизированы в единстве; коммуникативная – реализовывалась посредством обмена правовой информацией, идеями, представлениями, интересами, чувствами с целью выработки единого понимания их смысла членами общества.

Ко второй группе – так называемых специально-юридических функций, присущих обычному этническому праву пермских народов, – можно отнести следующие: регулятивную, охранительную, оценочную.

Регулятивная функция проявлялась в способности упорядочения общественных отношений в социуме путём определения субъектногосоставаправоотношений,правилповедения,формирования системы прав и обязанностей субъектов правоотношений. Именно обычное этническое право устанавливало и закрепляло в обычноправовыхинститутахобщеобязательныеправилаповедениявобщинах, «свод конкретных, свёрнутых до формулы правил поведения человека»79, регулируя общественные отношения, представлявшие первооснову должного и стабильного существования общества в соответствии с интересам большинства его членов, выражая их волю и координируя элементы социальной системы традиционного общества. У удмуртов существовал правовой обычай «закрепления

79 Владыкина Т.Г. Удмуртские поверья в системе этносоциальной регламентации // Традиционное поведение и общение удмуртов: сб. статей / отв. ред. Г.К. Шкляев. – Ижевск, 1992. – С.168.

44

за женихом нескольких невест»80, т.е. мужчина был наделён правом выбора невест, причём его семья заключала договор с представителями семейств невест с целью заключения брака.

Охранительная функция способствовала созданию системы правового воздействия, направленной на охрану и защиту общественныхотношенийразличнымиправовымисредствами(табу,обыч- но-правоваяответственностьит.д.).Обычноеэтническоеправоосу- ществляло свою охранительную функцию с помощью обычно-пра- вовыхнорм,какимевшихсвоиособенности,такифункционировавших зачастую в синтезе с иными социальными нормами. Она обеспечивала охрану общезначимых, важных общественных отношений, воздействуя на поведение членов социума и их волю путём установления запретов (табу), угрожавших санкциями со стороны если не общинных органов, то сверхъестественных сил. Она также информировала субъектов общественных отношений об особо охраняемых социальных ценностях. Данная функция способствовала нетолькопредотвращениюобычно-правовыхнарушений,ноиохра- необщественныхотношений,т.к.существовализапретынасовершение определённых действий, нарушавших права членов общества. Хотя охранительная функция обычного этнического права направлена на охрану уже существовавших общественных отношений, ей присущаопределённаяспецифика:она,выполняядлясубъектовправоотношений роль информатора, раскрывает право как способ воздействия на поведение индивидов и одновременно является индикатором уровня развития общества, определяя гуманистические основы и принципы, характерные для обычного этнического права. Кроме того, именно эта функция способствует появлению в праве таких ценных качеств, как стабильность и регламентированность.

Нельзянесказатьобособенностяхструктурыинститутаобыч- но-правовой охраны. Так, в ряде случаев одно и то же действие регулировали и охраняли одновременно несколько синкретизированных социальных норм, которые не были дифференцированы на различные виды. Например, порядок действий охотника на промысле в период охотничьего сезона регламентировали не только обычно-

80 Гришкина М.В. Семья как хозяйственная единица и транслятор нравственных ценностей удмуртского крестьянства (XVII – первая половина XIX в.) // Вестник Удмуртского университета. – 2010. – Вып. 3. – С.32.

45

правовые нормы, но и религиозные и магические. «Признавая исстари установившиеся обычаи обязательными, человек не отличает

вних первоначальную форму от содержания»81. Подобный синкретизм ярко проявлялся в табу как в строгом запрете на совершение действий. Такой запрет основывался на глубокой вере в то, что данноедействиеявляетсялибосакральным,либонакладывающимпроклятие на нарушителя. Считалось, что если такого нарушителя не наказывали люди, то ему не избежать наказания со стороны сверхъестественной обожествлённой силы. Поэтому табу вырабатывали ународастрахпередсуществовавшимизапретами,аихсоблюдение означалоуважениеценностей,разработанныхпредкамиикультивировавшихся в обществе из века в век. Таких примеров у коми существовало множество в промысловом праве, когда запрещалось рубить лишнее дерево, неуважительно относиться к добыче и т.д.

Обычное этническое право пермских народов выполняло также и оценочную функцию, направленную на создание общественного мнения, что способствовало устойчивому развитию общества

вцелом.Например,согласнообычно-правовымвоззрениямважным, обязательным составляющим элементом социально-экономической жизни общества являлась семья: «Заключение брака и создание семьи понималось как необходимое условие существования и функционирования крестьянского двора»82.

Все функции обычного этнического права пермских народов были направлены на обеспечение нужд социума, т.к. без социальной группы, т.е. его носителя, оно существовать не может.

§ 3. Место обычаев в системе социальных регуляторов

Социальное регулирование играет в обществе очень важную роль, т.к. представляет собой воздействие на поведение индивида посредством установления санкционированных данным обществом норм и правил с целью обеспечения порядка.

81Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПб., 2003. –

С.149–150.

82Крюкова С.С. Русская крестьянская семья во второй половинеXIX в. –

М., 1994. – С.104.

46

Социальныерегуляторы,т.е.совокупностьопределённыхправил поведения, направленных, прежде всего, на упорядочение поведения людей, на заре своего появления выполняли несколько важных функций. Во-первых, они позволяли представителям общества «освободить свою психическую энергию от страха перед окружающим миром, тревожности и направить её на производительную деятельность»83. В связи с этим особое распространение получили ритуальные и магические действия, охватывавшие практически все сферы социальной деятельности. Общество постоянно применяло их ввиду недостатка научных знаний об окружающей природе, пытаясь защититься от потусторонних сил. Во-вторых, с помощью социальных регуляторов происходило установление и закрепление в обществе наиболее стабильно-статичных отношений, которые позволяли ему полноценно развиваться.

Действие социальных регуляторов приводило к тому, что человек руководствовался не инстинктом, а социальной нормой, которая в свою очередь определяла принципы его нахождения в обществе. Подчеркнём: они действенны только в обществе, т.к. именно в нём определялись справедливые императивы, которые превращались в общеобязательное правило поведения, разрешавшее и предотвращавшееспоры,потомучтокаждыйосознавалформулу«можно – нужно – нельзя».

В современной правовой науке не стихает полемика относительно понимания дефидента «обычай». Чаще всего «обычай» определяетсякакправилоповедения84 иликоллективнаяформадействий85, вошедших в привычку.

Являясь одним из видов социальных норм, обычай представляет собой правило поведения, появившееся в процессе множественного повторения единого набора действий. Появление таких

83Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: учеб. пособие. –

М.: Проспект, 2015. – С.181.

84См.: Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права:

учебник. – М., 1940. – С.168; Теория государства и права: учебник / под ред. М.П. Карева, Г.И. Федькина. – М., 1955. – С.350; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1: Общие положения. – М., 1998. – С.49; Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. –М., 2001. –

С.284 и др.

85 См.: Шебанов А.Ф. Форма советского права. – М., 1968. – С.228.

47

социальных регуляторов, как этнические обычаи, связано также с компактным проживанием «обособленного» коллектива на определённой территории в течение достаточно продолжительного времени и особенностями традиционной хозяйственной деятельности. Важно помнить о том, что обычаи возникают не сами по себе, а параллельно с другими социальными регуляторами.

В отношении категории «правовой обычай» также наблюдается разнообразие подходов и трактовок – в зависимости от того, к какому направлению (научной школе) относится автор. Так, представители юридического позитивизма поддерживают точку зрения, согласно которой правовой обычай возникает только с санкции (дозволения) государства86. Отстаивая подобную позицию, М.Н. Марченко считает, что «правовой обычай является своеобразным “нормативнымактом”,вбирающимвсебянарядусправовымииморальные начала»87. Кроме того, он отмечает, что обычай становится правовым только после того, «как он “превращается в составную часть позитивного права”, после применения его судом и обеспечения судебного решения принудительной силой государства»88. В противномслучае«несанкционированныйгосударствомобычайпредставляет собой “норму позитивной морали”, или, что одно и то же, – обычное право…»89. Следовательно, правовые обычаи отличаются от неправовых тем, что первые, «будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу»90, а последние, не являясь источниками права и не обладая юридической силой, обеспечиваются только общественным мнением.

Совсеминоевидениеусторонниковсоциологическогонаправления. Они утверждают, что возникновение, прекращение, а также изменение юридического статуса обычая нельзя напрямую связывать с деятельностью только государства. Его превращение в пра-

86 См.: Иванов С.А. Источники права Российской Федерации. – М., 2000. – С.23; Вопленко Н.Н. Источники и формы права: учеб. пособие. – Волгоград, 2004. – С.50; Кича М.В. Обычай в правовой системе России. –

URL: http://www.journal-nio.com/index (дата обращения: 24.05.2013).

87Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. – М., 2005. – С.597.

88Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: учебник. – 2-е изд. –

М., 2014. – С.387.

89Там же.

90Там же. – С.501.

48

вовой обычай не связано с наличием санкции государства, а объясняется его природой, наличием характерных черт, признаков и соответствием определённым требованиям. Г.Ф. Шершеневич, в частности, выделял для правового обычая следующие требования. Он должен:

«- содержать в себе нормы, которые основываются на правовом убеждении;

-не противоречить разумности;

-не нарушать добрых нравов;

-не иметь в своём основании заблуждения»91.

Эту позицию разделяет и А.М. Сагидов, полагающий, что «на ранних стадиях своего появления обычай приобрёл свойство правового в силу наличия в обществе сильной социальной структуры, способной заставить любого человека вести себя в соответствии с нормой. Поэтому обычаи уже в догосударственный период приобретают качества новой регулятивной системы для обеспечения организационно-трудовой, социальной и духовной жизни общества»92.Д.Г.Грязновтакжепонимаетподправовымобычаем«проявившееся в действиях людей правило, соблюдаемое вследствие осознавания его обществом как необходимого и обеспеченное общественной санкцией»93.

Такимобразом,сторонникивторойгруппыподправовымобычаем понимают общеобязательное правило поведения, сложившееся в результате неоднократного повторения или применения и обязательно признаваемое самим обществом. На наш взгляд, данная позиция наиболее близка к пониманию сущности правового обычая, использовавшегося в обычном этническом праве.

Представление разных исследователей об обычае (понимании содержания, роли и места в системе источников (форм) права) трудносопоставимы, в связи с чем унифицировать их весьма проблематично. Так как разрешение вопроса о сущности, понятии и природе

91Шершеневич Г.Ф. Общая теория государства и права. – М., 1911. –

Вып. 2. – С.440.

92Сагидов А.М. Обычаи и традиции в правовой системе Республики

Дагестан: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С.6.

93 Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2001. – С.11.

49

обычая продолжается уже довольно долго, можно говорить о его сложности и противоречивости. С одной стороны, существует значительное количество научных исследований на эту тему, в которых авторы, отдавая дань старейшим обычаям, традициям, стремятся показать значение обычая, сложившегося в самом обществе, а не по воле законодателя, с другой – прослеживается относительно невысокая значимость, придаваемая обычаю как реальному источнику (форме) права.

Несмотрянаточтовправовомстатусеобычаясовремёндревнего мира многое изменилось, в доктрине стран романо-германской правовой системы и сегодня сохраняется понимание обычая как одного из основополагающих первичных источников (форм) права.

Однако в системе социальных регуляторов помимо обычаев существуют и иные элементы. Так, параллельно с обычаями на протяжении всего исторического развития народа значительную роль

вфункционировании общества играли ритуалы, обряды, мифы, религиозные, морально-нравственные нормы, регулировавшие различные виды общественных отношений.

Остановимся подробнее на некоторых из них.

Ритуал, являясь социальной нормой, представляет собой правило поведения, в котором акцент делается на внешнюю канонизированную форму и обязательные атрибуты исполнения. Ему присущи следующие особенности:

-само содержание не имеет большого значения, т.к. главное

вритуале – это форма, в которую он облечён;

-обязательныйпорядоквыполнениянабораопределённыхдействий, осуществляемых в определённой форме (церемония, яркая демонстрация);

-обязательно наличие большого количества участников и зри-

телей;

-нацелен на создание определённой психологической атмо-

сферы.

Например, ритуал брачной церемонии у пермских народов имеет целью внушение чувств, связанных с необходимостью брака, и определение его как единственно эффективной для обеих сторон формы сосуществования, а значит, его нерушимости и продолжительности. У всех участников ритуала обязательно должно было сформироваться положительное отношение к институту брака.

50