35. Аналітичний правовий позитивізм

Прибічники так званого аналітичного позитивізму та всіх його різновидів вважають, що для адекватного розуміння права потрібно насамперед неупереджено проаналізувати основні по­няття й норми чинної структури права. Аналітичний позитивізм вивчає право переважно поза соціальним контекстом, концентру­ючись на аналізі його форми, а не змісту.

Засновниками аналітичного позитивізму були І.Бентам Jeremy Bentham, 1748-1832) і Дж.Остін (John Austin, 1790-1859), які зосередилися передусім на логічному аналізі, оцінці й роз'ясненнях наказового аспекту права. А саме, вони намагалися виявити джерело сили правових норм. Якщо сказа­ти стисло, то цим джерелом для них є зовнішній чинник - при­мус. Законодавець має засоби, щоб примусити громадян дотри­муватися законів, вважають ці позитивісти.

Бентам: вигода індивідів як мета права

Бентам був одним із творців утилітаризму. Основним прин­ципом цієї філософської школи є вимога оцінювати дії людей і суспільних інститутів з погляду забезпечення ними найбільшого можливого блага (щастя, вигоди) для найширшого кола людей. Дії, закони й соціальні інститути виправдані настільки, наскільки вони сприяють примноженню добра й зменшенню зла в суспільстві. Оскільки утилітаристи відкидають існування будь-якого загального об'єктивного блага, то для них благо означає тільки одне - задоволення індивідуальних потреб і бажань окре­мих людей. Хороші, з погляду утилітаристів, суспільні системи мають лише ефективно поєднувати здібності й переваги окремих індивідів за допомогою ринкових механізмів і системи голосуван­ня. Утилітаристи стверджують, що люди морально зобов'язані прямувати до максимізації загальної суми індивідуальних вигод.

У галузі права утилітаризм означає відмову від аналізу всіх позаправових реалій, які емпірично неможливо спостерігати (з погляду позитивізму), і на які посилалися прибічники концепцій правового натуралізму, теїзму, гуманного й агуманного антроп­ного й соціального волюнтаризму. До числа реалій, які ми розглянули, належать закони Всесвіту, Божий розум чи воля, гуманні або агуманні якості людини, воля суверена чи загальна воля, природні права, суспільний договір і т. ін. Базисні підва­лини утилітаристської концепції -- це приземлена емпірична даність - практична користь (вигода) від застосування права, що мають конкретні індивіди. Більш того, метою законодавства є створення правової системи, яка б забезпечувала максимально можливу суму вигод для індивідів.

На думку Бентама, чинні право й законодавство неспроможні досягти цієї головної мети. Тому вони мають бути реформовані згідно з принципом максимальної вигоди для найширшого кола осіб. Загальний напрямок реформи, яку запропонував Бентам, можна проілюструвати на прикладі використання покарань. Вища мета пенітенціарної системи (частини «хорошої» правової системи) - це не заподіяння страждання злочинцю за його про­типравне діяння, а створення умов, що вели б у майбутньому до зниження рівня злочинності й тим самим - до примноження за­гального блага в суспільстві. З урахуванням цього мають розроб­лятися всі закони. Відповідно до принципу найбільшої вигоди для найширшого кола людей, суспільство мусить бути милосерд­ним до злочинця, щоб не породити в його душі нове зло й відвер­нути від скоєння злочинів у майбутньому.

Бентам обстоював розуміння права, в основі якого лежала модель закону як вираження «волі суверена в державі». Таким чином, ця модель, пояснюючи право, посилається на волю зем­ного правителя, а не на Бога чи ідеали справедливості. Це во­люнтаристична модель у тому сенсі, що пов'язує закон з волею. Однак, якщо в абсолютистських моделях права воля суверена нічим не обмежена, то згідно з Бентамом, суверен у своїй зако­нодавчій діяльності мусить керуватися головним принципом ути­літаризму, тобто спиратися на розум у бентамівському сенсі.

Бентам розрізняв тлумачів і цензорів права. Тлумачі, аналі­зуючи правові факти, пояснюють, що є закон. Цензори, спираю­чись на підстави, наприклад на принцип максимальної вигоди, пояснюють, яким має бути закон.

Бентам:

Коли дуже багато людей (яких можна назвати суб'єктами), як видається, за звичками підкоряються певній особі чи групі осіб відомого й значного роду (котрих можна назвати, відповідно, пра вителем чи правителями), то кажуть, що разом ці особи (суб'єкти і правителі) становлять політичне суспільство [Bentham,Fragment, р. 229].

Закон можна визначити як множину знаків, що декларує волю, виражену чи схвалену сувереном держави. Вона стосується у пев­ному випадку поведінки конкретної особи чи класу осіб, котрі підкоряються владі суверена. Така воля, якій довіряються завдяки тому, що здійснюється очікування певних, передбачених цією дек­ларацією подій, має за певних обставин бути їхньою причиною, і прогнозовані цією декларацією перспективи мають діяти як спону­кання для тих, на чию поведінку мали вплинути.

Відповідно до цього визначення, закон можна розглядати в різ­них площинах.:

1. Стосовно його джерела, тобто стосовно особи чи осіб, во­лю яких він виражає.

2. З погляду його суб'єктів: йдеться про особи чи речі, до яких його можна застосувати.

3. Щодо його об'єктів: а саме дій, викликаних обставинами, в яких він може бути застосований.

4. Відносно меж - його загальності чи амплітуди його застосу­вання - тобто щодо категорії тих осіб, чию поведінку він прагне регулювати.

5. Під кутом зору його аспектів, тобто різних способів, якими воля, вираженням якої він є, може реалізуватися в діях і обстави­нах, що є його об'єктами.

6. Стосовно його сили, тобто мотивів, на які він розраховує для досягнення цілей, і законів або інших засобів, на які він по­кладається, втілюючи, реалізуючи такі мотиви: такі закони можна назвати підкріплювальними доповненнями (corroborative appendages).

7. З погляду вираження, тобто щодо природи знаків, за допо­могою яких стає відомою воля, що міститься в цьому законі.

8. Щодо його доповнень, які виправляють (remedial appen-dages), якщо він має хоча 6 одне з них. Їх я розумію як певні за­кони, що іноді можуть поєднуватися з основним законом, що ми розглянули, і які мали усунути шкоду (така шкода пов'язана з будь-якою індивідуальною дією багатьох тих, хто, вчинивши так, скоїв би злочин) більш довершеним способом, ніж можна зробити однією лише дією допоміжних доповнень, яким він зобов'язаний своєю силою [Bentham, Of Laws, р. 233]

Найбільше щастя можливого найширшого загалу членів суспіль­ства: ось єдина мета, яку має ставити перед собою уряд.

Людина тим щасливіша, чим легші й нечисленніші її страждан­ня, чим сильніші й численніші її насолоди.

Турбота про досягнення насолод має майже цілком належати самому індивідові; основне ж призначення уряду - це охорона індивіда від страждань.

Уряд виконує це завдання, установлюючи права, які він роз­поділяє між індивідуумами. Це права особистої безпеки, честі, власності, право на одержання допомоги в разі нестатку. Усі ці права мають відповідні їм злочини. Закон не може створити пра­ва, не створюючи одночасно відповідних обов'язків, - не може створити права й обов'язки, не створюючи одночасно злочинів, — не може наказати чи заборонити що-небудь, не обмежуючи одно­часно індивідуальної свободи.

Громадянин може отримати право, тільки поступившись части­ною своєї свободи. Навіть за поганого уряду надбання в цьому разі не дорівнює жертві, і той уряд ближчий до досконалості, за якого надбань більше, а жертв менше [Бентам, с. 390].

Остін: закон як команда суверена

Остін розрізняв загальну й особливу юриспруденцію. Загаль­на юриспруденція досліджує такі принципи й поняття, як обов'язок, право, покарання, що притаманні будь-якій правовій системі. Особлива юриспруденція - це систематичний виклад конкретної сукупності правових норм у якійсь окремій галузі суспільних відносин.

Є «закони, які правильно називаються словом закон», і «за­кони, які неправильно називаються цим словом», - вважав Остін. Закони, названі правильно, завжди є «різновидами команди (веління)», вираженнями волі головної політичної особи в дер­жаві - суверена. На противагу бажанням людини, команда зазви­чай підкріплюється наміром і можливістю сторони, що велить, покарати сторону, що повинна кориться, за невиконання команди.

Суверен висловлює свою волю, виходячи зі своєї відповідаль­ності перед суспільством і піклуючись про його благо. Обов'язок підданих - підпорядкування командам суверена. За непокору підданих карають чи позбавляють усіх прав.

«Закони, названі правильно», або позитивні закони, створю­ють позитивне право. «Закони, названі неправильно», становлять зміст «позитивної моральності», а тому вони не є командами, з погляду позитивного права, - це думки чи судження щодо пра­вил людської поведінки.

Очевидно, що, інтерпретуючи позитивне право винятково як сукупність позитивних законів, Остін не помічає в ньому таких принципів і стандартів, як принцип презумпції, принцип обґрун­тованості судових рішень і т. ін.

Остінівська модель права може бути названа командно-суве­ренною моделлю й належить до антропного волюнтаристського типу. Відповідно до цієї моделі, позитивні закони, норми - це команди суверена своїм підданим, підкріплені погрозою невико­нання цих норм, а позитивне право - сукупність таких норм. На відміну від бентамівської моделі, для остінівської моделі права характерна: по-перше, конкретизація поняття «воля суверена», по-друге, їй бракує позаправових принципів і механізмів їх ре­алізації (нагадаємо, що бентамівська модель передбачала забез­печення максимізації вигоди якнайширшого кола людей).

Загалом, закон можна розглядати з погляду його джерел та з погляду реакцій особи, яка повинна йому підкорятися. У пло­щині джерела закон - це команда суверена, а з погляду підданих закон - це норма, яка вимагає їхніх певних дій.

З командно-суверенної моделі права випливає, що так зване міжнародне право - це «позитивна міжнародна мораль», а не право у строгому сенсі цього слова. Це зумовлено тим, що в га­лузі міжнародних відносин припускають, що діють рівноправні суб'єкти й немає держави чи групи держав, що відігравали б роль суверена, який «має право» й спроможний змусити викону­вати інші держави міжнародно-правові норми.

Остін:

Наявність права - це одне, його переваги чи вади - інше. Є во­но чи ні - це одне дослідження; відповідає воно чи ні стандарту -це інше дослідження. Чинний закон є законом, навіть якщо ми во­роже ставимося до нього або навіть якщо він відхиляється від тек­сту, за допомогою якого ми регулюємо наше схвалення й осуд [Auastin, 1995, р. 157].

Мої підстави для використання двох термінів «позитивне пра­во» й «позитивна моральність» такі.

Є два основних класи людських законів. Перший становлять за­кони (правильно так названі), що встановлюють політичні правителі або приватні особи, для виконання юридичних прав (legal rights). Другий клас утворюють закони (правильно й неправильно так на­звані), що належать до двох зазначених вище різновидів.

Лише для того, щоб відрізнити перший клас основних законів від другого, перший можна назвати правом. Лише для того, щоб відрізнити другий клас від першого, другий можна назвати мо­ральністю. Водночас обидва ці класи треба відрізняти від Закону Бога: заради їхнього розрізнення від Закону Бога ми повинні ви­користовувати терміни право й моральність. Тому я називаю пер­ший з цих основних класів позитивним правом, а другий - пози­тивною моральністю. Спільним для обох епітетом — позитивний, я вказую, що обидва ці класи виникають з людських джерел, а ви­користовуючи різні терміни — право й моральність, я позначаю різні людські джерела їхнього походження.

Точніше кажучи, кожний закон (правильно так названий) є по­зитивним законом. Річ у тім, що він уводиться чи встановлюється його індивідуальним або колективним автором, або існує завдяки його становищу чи статусу.

Однак людське право першого з цих двох основних класів за­конів протиставляють законові природи (у сенсі Закону Бога), а називають «позитивним правом» ті, хто пише про юриспруденцію. Це застосування терміна «позитивне право» явно призначене для того, щоб уникнути змішання людського права (першого з двох ос­новних класів) з Божественним Законом, що є мірою чи пе­ревіркою людського права.

Далі, щоб уникнути аналогічного змішання, я застосовую термін «позитивна моральність» до людського права другого основного класу. Річ у тім, що слово моральність, узяте без уточнення, са­ме по собі, може позначати Закон, установлений Богом, або людське право другого головного класу. Якщо ви кажете, що дія чи бездіяльність порушує моральність, ви висловлюєтеся незро­зумілo. Ви можете мати на увазі, що воно порушує або право, яке я позначив як «позитивна моральність», або Божественний Закон, що є мірою й перевіркою такого права [Austin, 1954, р. 122-125].