3.2 Предпринимательский договор

Уметь разрабатывать договоры, знать содержание и возможные формулировки их условий должен каждый, кто занимается предпринимательской деятельностью. Партнерские отношения предполагают осуществление определенных прав и обязательств, которые предприниматель дает своим партнерам при установлении с ними сотрудничества. Такие права и обязательства предпринимателя закрепляются в договоре, подписываемом им самим и его партнером. Договор (контракт, соглашение) — форма закрепления партнерских связей. В договоре фиксируются предмет договоренности, взаимные права и обязанности партнеров, а также последствия нарушения договоренности. Письменная форма договора — основа рассмотрения возникающих претензий. В предпринимательстве необходимо различать учредительный договор и предпринимательский договор.

Учредительный договор — это письменный документ, свидетельствующий о волеизъявлении физических или юридических лиц по образованию, учреждению новой организационно-правовой структуры для реализации конкретной предпринимательской идеи.

Предпринимательский договор – это волеизъявление сторон по поводу осуществления предпринимательского процесса, закрепляющее обязательства каждой из сторон для получения определённого эффекта. Поскольку договор представляет собой компромисс сторон, то и форма, в которой он заключается, носит произвольный характер, хотя существуют и почти повсеместно применяются типовые формы договоров, однако они не носят обязательного характера, а служат лишь основой для заключения какого-либо конкретного договора. Тем не менее, на практике существуют определенные требования, которые стороны стараются соблюсти при подготовке и подписании любого договора. Прежде всего это относится к структуре самого документа. Любой договор состоит из:

• Преамбула – введение в договор, которое включает: наименование договора, указание места и времени заключения договора, наименование сторон, фиксирование факта заключения договора в соответствии с теми условиями, которые указываются в тексте договора;

• Основная часть – разделяется на 2 части: специфические и общие условия договора. К специфическим относятся те условия, которые характерны только для данной сделки (количество товара, качество товара, цена, скидки, форма платежа, ответственность сторон и т.п.). к общим условиям договора относят арбитражную оговорку, форс-мажор.

• Заключительная часть договора содержит юридический адрес сторон, подписи, указание места и даты заключения договора.

В большинстве случаев предприниматели выделяют договора следующих типов:

• учредительный; купли-продажи; имущественного найма; аренды; лизинга; подряда; о кооперации; о создании консорциума; поручения; комиссии; агентский; об исключительной продаже товаров; о франчайзинге; о факторинге; хранения; о создании совместного (смешанного) предприятия; проектного финансирования.

Формулирование условий договора

Формулирование предмета договора зависит от вида сделки. Формулировка должна отличаться ясностью, четкостью и невозможностью неоднозначной трактовки. При формулировании условия о качестве товара необходимо исходить из результатов сравнительного анализа качественных характеристик своего товара и товара, поставляемого на рынок конкурентами, или доминирующего на рынке товара с усредненными качественными характеристиками. Чаще всего в договорах используются такие формулировки:

I. Товар должен иметь определенную торговую марку - следует иметь в виду, что, во-первых, такая формулировка применима к товарам с солидной торговой маркой, а во-вторых, торговые марки сами могут выступать в качестве товара, т. е. могут продаваться и покупаться.

2. Качественные характеристики товара должны быть стандартными. Лучше всего в договоре дать расшифровку или сослаться на какой-то общепринятый стандарт (к примеру, стандарт Лондонской лесной биржи, международные стандарты).

3. Качественные характеристики товара должны соответствовать образцу. В этом случае продавец перед подписанием договора готовит и представляет три образца. Один передает покупателю, один оставляет себе, а еще один передает третьей стороне, которая признается партнерами в качестве третейского судьи, к которому они будут обращаться в случае возникновения разногласий.

4. Качественные характеристики товара должны соответствовать прилагаемой к договору спецификации. Такая формулировка применяется обычно в договорах, предметом которых выступает технически сложная продукция немассового производства.

5. Поставляемый товар должен быть "хорошего среднего качества". В данном случае подразумевается, что качественные характеристики товара должны соответствовать свойствам того товара, который является наиболее распространенным среди товаров этого типа или аналогичных товаров.

6. Товар поставляется на условиях тель-кель -. качественные характеристики товара могут быть любыми. Такая характеристика используется в договорах, когда речь идет о товаре, качество которого определяется рядом обстоятельств, не зависящих от продавца или производителя (например, пшеница, которая еще не созрела. но уже продается; лес, заготовка которого еще не началась, и т. д.).

7. Качество поставляемых по договору товаров должно соответствовать техническим условиям изготовителя. В этом случае покупатель предварительно знакомится с этими условиями, а задача продавца — проследить соответствие качества фактически поставляемых товаров техническим условиям, представленным покупателю перед подписанием договора.

8. Качество товара должно соответствовать требованиям покупателя. В этом случае такие требования вписываются в условие "Предмет договора" или включаются в приложение к договору.

Цена — существенная составная часть договора. Ее следует либо четко оговорить, либо однозначно вывести из условий договора. При сделках, выходящих за пределы одной страны, оговаривается вид валюты, причем риск, связанный с изменением валютного курса, обычно несет одна из договаривающихся сторон.

Формулирование условия цены предполагает прежде всего выбор определенного метода закрепления цены в договоре. Среди таких методов можно выделить методы:

• твердой цены, когда указывается цена, которая в последующем не подлежит изменению;

• базисной цены, когда стороны согласуют и включают в договор цену товара, обладающего определенными качественными характеристиками, которые, может быть, и не будут свойственны фактически поставляемому товару.

Стороны также оговаривают и метод коррекции базисной цены в соответствии с качеством фактически поставляемого товара. Обычно такой метод коррекции сводится к применению надбавок к цене и скидок с нее соответственно за улучшенное или ухудшенное качество фактически поставляемого товара по сравнению с характеристиками, зафиксированными в договоре. В международной коммерческой практике существуют следующие методы коррекции цены:

1) бонификация — надбавка к цене за улучшенное качество;

2) рефакция — скидка с цены за пониженное качество;

3) метод скользящей цены, предполагающий, что в договоре указывается уровень базисной цены и пределы ее скольжения (изменения).

4) метод определения цены в зависимости от содержания основного элемента в товаре, который используется обычно при продаже руд.

5) метод установления цены с последующей ее фиксацией. В условиях неопределенности экономической ситуации или непредсказуемости качественных характеристик товара стороны могут договориться лишь о способе определения цены.

Договорная цена корректируется также и скидками с цены, среди которых чаще всего используются:

• скидка за платеж наличными, под которой понимают уменьшение цены для покупателя, если он оперативно оплачивает счета.

• скидка на количество, т. е. скидка, предоставляемая покупателю при приобретении им более одной единицы товара (партии товара), если цена устанавливается за единицу товара (партию товара).

• бонусная — дополнительное вознаграждение, премия или дополнительная скидка, предоставляется обычно постоянным партнерам или лицам, в сотрудничестве с которыми продавец заинтересован, и носит, как правило, конфиденциальный характер.

Существуют международные стандарты обозначения базисных условий поставки. На внутреннем российском рынке такая система, правда, применяется пока еще редко. Международная система базисных условий поставки предполагает распределение обязанностей и расходов между сторонами не только по транспортировке, но и по страхованию товаров на период транспортировки. Наиболее распространенными базисными условиями поставки выступают цены СИФ, ФОБ, КАФ, ФАС. Данные цены базируются на Международных правилах толкования торговых терминов, которые носят наименование "Инкотермс".

Цена СИФ предполагает, что продавец:

• передает покупателю товар;

• осуществляет за свой счет доставку (транспортировку) товара до согласованного сторонами пункта назначения;

• страхует товар на период его транспортировки.

Цена ФОБ предлагает условия, обратные цене СИФ, т. е. обязанности и расходы по транспортировке и страхованию товара на период транспортировки возлагаются на покупателя.

Цена КАФ предполагает те же условия, что и цена СИФ, если из них исключить страхование, обязанности и расходы по которому возлагаются на покупателя.

Цена ФАС - обязанности продавца сводятся к тому, что он доставляет товар в согласованный сторонами пункт погрузки (отправления) и выкладывает его вдоль борта транспортного средства или даже вдоль предполагаемого места стоянки транспортного средства. В этом случае ответственность с одной стороны на другую переходит в момент выкладки последнего грузового места партии и согласованном сторонами месте.

В базисные условия поставки, как мы уже отмечали, включаются и обязанности (а следовательно, расходы) сторон по страхованию товаров на период их транспортировки. Страхование грузов обеспечивает возмещение убытков, которые могут возникнуть при гибели или повреждении транспортируемых грузов вследствие аварий, дорожно-транспортных происшествий, схода вагонов с рельсов, посадки судна на мель, падения подвешенного груза и т. д., а также вследствие кражи, недоставки, боя хрупких предметов, воздействия влаги, деформации, огня, взрыва и др.

В процессе заключения договора очень важно определить форму платежа. При этом различают кредитную форму платежа и наличную, когда стороны договариваются о предоплате или о немедленной оплате поставленного товара. Наличные платежи осуществляются различными способами. Широко используются чеки – денежный документ установленной формы, содержащий безусловный приказ чекодателя банку о выплате держателю чека указанной в нём суммы.

Аккредитив – поручение банку о выплате суммы физическому или юридическому лицу при выполнении условий, указанных в специальном письме, которое направляется банку лицом, желающему открыть специальный счёт. Это вид банковского счёта. дающий возможность контрагенту получить на условиях, указанных в аккредитивном поручении. Платёж за товар, работу, услуги немедленно по исполнении обязательства.

При формулировании условия срока поставки договора предприниматель исходит из цели, для которой ему необходим товар, представляющий предмет сделки. Предприниматель при подготовке договора может применять следующие формулировки этого условия.

1. Товар поставляется немедленно. Под немедленной поставкой по международным стандартам понимается поставка (если нет указания на иное) товара в период с 3-го до 14-го дня с момента подписания договора (по этой причине важно датировать договор во избежание разных толкований). В условиях России нет пока еще общепринятого толкования немедленной, или срочной, поставки товара. Поэтому при использовании такой формулировки стороны обычно указывают: "Под немедленной поставкой стороны понимают поставку товара в течение 7 дней со дня подписания договора".

2. Срок поставки — не позднее... При такой формулировке товар может быть поставлен в любой день до даты, указанной в данном условии, включая и эту дату.

3. Товар поставляется в... (например, в августе 2003 г. или в III квартале 2003 г.).

4. Может применяться точная календарная дата. Такое условие в хозяйственной практике России применяется редко и не имеет общепринятого толкования. За рубежом при подобной формулировке товар поставляется в указанный в договоре день, но дается льготный срок поставки — обычно плюс 2 дня. Во избежание разногласий при использовании такой формулировки лучше всего в тексте договора дать ее толкование сторонами.

5. Может применяться специфическая формулировка:

• товар поставляется по снятии урожая;

• товар поставляется по открытии навигации.

Применение таких формулировок также требует уточненного толкования их содержания сторонами. Обычно при формулировании этого условия стороны также детализируют, что они понимают под сроком поставки.

Упаковка и маркировка. Упаковка чаще всего носит роль вспомогательного товара. Цель упаковки сводится к рекламе, защите (предохранению) товара и удобству транспортировки, а также погрузочно-разгрузочных работ. Упаковка чаше всего предполагает использование контейнеров, поддонов (палетов), ящиков, бочек. При формулировании этого условия предприниматель должен обратить внимание на некоторые важные обстоятельства, которые можно было бы свести к следующим положениям:

• товар должен упаковываться с учетом габаритов транспортного средства, которое будет перевозить товар;

• упаковка должна предохранять товар от повреждений и коррозии;

• упаковка должна быть приспособлена к перегрузке кранами и (или) погрузчиками;

• перед упаковкой (если это требуется) товар должен пройти консервацию, обеспечивающую ему защиту от порчи в период транспортировки и хранения;

• продавец несет ответственность перед покупателем за порчу оборудования вследствие некачественной или ненадлежащей упаковки и (или) консервации.

Маркировка наносится на упаковку и включает в себя согласованные сторонами сведения. Обычно к таким сведениям относятся:

• наименование производителя;

• наименование покупателя;

• номер заказа (или договора);

• номер упаковочной единицы (в виде дроби, где в знаменателе указывается общее число товарных мест в партии, в числителе — порядковый номер упаковочного места; например, 3/10 означает, что это третье место в партии, состоящей из 10 мест);

• место назначения;

• точные габаритные размеры;

• условные обозначения правил обращения с данным товарным местом ("Не кантовать", "Верх", и т. д.); во внутренних перевозках часто используются словесные надписи вместо знаков;

• если товар следует в другие страны, то указывается (на русском и английском языках) страна происхождения товара (например: "Сделано в России").

Сдача-приемка товара. Товар сдается и принимается по количеству и качеству, однако необходимо предусмотреть форму сдачи-приемки. Самой простой считается подписание сторонами акта сдачи-приемки. В этом случае условие формулируется примерно таким образом: "Товар считается поставленным с момента подписания Покупателем акта сдачи-приемки". Стороны вправе договориться о том, что товар считается сданным продавцом и принятым покупателем по количеству мест, весу и ассортименту в соответствии с данными, указанными продавцом в железнодорожной накладной и упаковочном листе, и по качеству в соответствии с сертификатом качества завода-изготовителя или гарантийным письмом продавца.

Окончательная приемка товаров производится после их прибытия на склад покупателя. Обычно осуществляется проверка с составлением акта экспертизы для возможного предъявления претензий продавцу. Стороны могут договориться также о том, что данные акта экспертизы являются окончательными и обязательными для обеих сторон- в таком случае в договоре должна быть названа организация, фирма или учреждение, которым стороны доверяют экспертизу.

Штрафные санкции. Стороны в этом разделе договариваются о санкциях, которые накладываются на сторону, не исполнившую или исполнившую в ненадлежащем виде свои обязательства по договору. При этом стороны прежде всего выделяют те возможности нарушения обязательств каждой стороны, которые могут причинить ущерб другой стороне. Штрафы устанавливаются обычно в процентах к конкретной стоимости. При этом общая сумма штрафных санкций (по международным стандартам) колеблется от 5 до 8% контрактной стоимости и редко когда превышает 8%. Это условие часто формулируется таким образом: "Стороны обязуются качественно и в срок соблюдать все условия настоящего договора. Однако при нарушении своих обязательств но договору Продавцом или Покупателем стороны договорились о применении штрафных санкций: задержка в поставке товара вызовет необходимость уплаты Продавцом пени в размере 0,03% стоимости товаров, поставка которых задержана, за каждый день задержки и т. д.".

Форс-мажор. Под форс-мажором понимаются обстоятельства непреодолимой силы, т. е. такие, которые не зависят от желания сторон, по делают невозможным исполнение взятых на себя обязательств обеими сторонами или одной из них. Под такими обстоятельствами понимаются пожар, стихийные бедствия, войны, военные операции любого характера, блокада, запрещение экспорта или импорта. Стороны указывают в договоре, что при наступлении таких обстоятельств срок исполнения обязательств по договору смещается на время действия этих обстоятельств. При этом стороны договариваются, что если такие обстоятельства будут продолжаться длительное время, то каждая из сторон будет иметь право отказаться от дальнейшего исполнения обязательств по договору. В таком случае ни одна из сторон не будет иметь права на возмещение другой стороной возможных убытков. Стороны договариваются также о способе извещения о наступлении таких обстоятельств и их продолжительности.

Арбитраж. Арбитраж - это порядок рассмотрения споров. Стороны в тексте договора указывают порядок арбитража и обычно называют наименование той арбитражной организации, в которой подлежат рассмотрению все споры, возникающие на основе исполнения заключаемого ими договора.

Прочие условия. В этом разделе могут содержаться договоренности сторон о запрещении перепродажи товаров, особенно в отношении экспортных поставок. Стороны обычно указывают также и порядок внесения изменений. Например: "Всякие изменения и дополнения к настоящему контракту действительны только в том случае, если они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными на то представителями обеих сторон".

В договоре (в конце текста) делается также запись о количестве подписанные экземпляров, обладающих равной силой. Например: "Настоящий контракт составлен в двух подписанных экземплярах" или "Настоящий контракт составлен в четырех подписанных экземплярах: два — на русском и два — на английском языках''.