38.Правовий звичай і нормативно-правовий договір як джерела права

Правовий звичай – це правило поведінки, яке склалося внаслідок багаторазового застосування протягом тривалого часу, яке не зафіксоване в офіційних документах, але визнається і охороняється державою. Для того, щоб звичай набув правового характеру він має бути офіційно схвалений державою ( одержує санкцію). Санкціонування звичаю відбувається 2 способами:

1. Шляхом визнання його судовою, господарською, адміністративною практикою і використання як основи судового рішення;

2. Шляхом відсилання до нього у нормі закону.

Ознаки правових звичаїв:

• Формуються стихійно;

• Виникають спонтанно, стихійно;

• Це неписані правила поведінки;

• Можуть застосовуватися як на рівні окремих соціальних груп (локальні), так і нації, народу(загальні);

• Мають безперервний і однаковий характер додержання;

• Їх змістом є визначені правила поведінки;

• Є консервативними за своєю природою (закріплюють результати тривалої суспільної практики і можуть відбивати як загальні моральні, духовні цінності народу, так і деякі пересуди);

• Тісно пов’язані з релігійними і традиційними нормами.

В сучасний період звичаєве право більше поширене в країнах з релігійно-традиційною правовою сім’єю ( країни Пд-Сх Азії,Африки, арабські країни). У латиноамериканських країнах правові звичаї використовуються як додаткове джерело права ( Уругвай, Аргентина, Бразилія). У країнах романо-германсьої правової сім’ї правовий звичай застосовується у випадках передбачених законом. Однак державно-нормативним регулюванням не охоплюються всі суспільні відносини, тому звичай зберігає своє значення в окремих сферах приватного, і навіть публічного права. В Україні звичай має статус субсидіарного (додаткового)джерела права. Його роль зростає у зв’язку з розширенням сфери приватного права. Особливого значення набуває звичай ділового обороту, який активно використовується, н-д, при регулюванні зобов’язальних відносин і суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується, має диспозитивний характер і підпорядкований договору та актам цивільного законодавства.

Нормативно-правовий договір – це двостороння або багато стороння угода, внаслідок якої встановлюються, змінюються чи скасовуються норми права. Договори з нормативним змістом завжди містять загальні правила поведінки і не мають персоніфікованого характеру.

Риси нормативно-правового договору:

• Це правоутворюючий акт, змістом якого є сформульовані сторонами договору взаємні права, обов’язки, порядок їх реалізації, а також відповідальність за невиконання або неналежне виконання добровільно прийнятих на себе зобов’язань;

• Його юридична сила залежить від правового статусу суб’єктів, що його укладають;

• Нормативний договір виступає частиною національного законодавства:1) він є похідним від конституції і законів, заснований на них, не може їм суперечити, доповнює і конкретизує чинне законодавство; 2) слугує основою для ухвалення інших юридичних актів;

• Покликаний забезпечити публічний, загальний інтерес, всезагальне благо, тому виконання договірних зобов’язань гарантується державою шляхом застосування різних форм, засобів, методів, у тому числі примусового характеру;

• Укладається і набуває чинності згідно з встановленою процедурою;

• Розрахований на тривалий строк дії, багаторазове застосування;

Нормативно-правові договори поділяють на:

Міжнародний договір – це угоді між державами та іншими суб’єктами міжнародного права з питань, що становлять для них спільний інтерес, яка регулює їх відносини шляхом утворення взаємних прав і обов’язків. Може мати різні найменування: «конвенція», «пакт», «угода», «протокол» та ін.

Внітрішньодержавні договори за галузевою ознакою класифікують на: конституційні, адміністративні, такі що укладаються у сфері трудового, фінансового права та ін.

В трудовому праві розрізняють 2 види нормативних договорів:

Колективний договір – це двостороння угода, що укладається між профспілковим комітетом, який представляє трудовий колектив, і власником підприємства, установи, організації з метою регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних інтересів працівників і власників.

Колективна угода укладається на двосторонній основі на різних рівнях, укладаються між об’єднаннями профспілок і власників підприємств. У ких закріплюються основні принципи і норми реалізації соціально-економічних, політичних, трудових відносин.

39. Судовий прецедент і судова практика як джерела права. Судовий прецедент – рішення у конкретній справі, що є обов’язковим при вирішенні аналогічних справ. Судовий прецедент – це принцип, на основі якого ухвалене рішення у конкретній справі , що є обов’язковим для суду тієї самої або нижчої інстанції при вирішенні в майбутньому всіх аналогічних справ і виступає зразком тлумачення закону. Риси: 1. Визнання прецеденту джерелом права. 2. Формулювання судових прецедентів вищими судовими інстанціями. 3. Нормативний характер судових прецедентів. 4. Загальнообов’язковий характер прецеденту, як і для нижчих судів, так і для всіх ін держ органів і посадових осіб. 5. Обнародування судових рішень прецедентного характеру в бюлетенях або в ін оф виданнях. 6. Формування і функціонування прецеденту на основі чинного законодавства. 7. Спрямованість прецедентів на більш ефективний і кваліфікований розгляд судами конкретних справ 8. На заповнення прогалин та усунення двозначностей у законодавстві  9. Казуїстичність прецеденту, створ на його підставі виріш конкретних поодиноких казусів, множинність, певна неузгодженість і неупорядкованість. Судді при вирішенні певних справ або посилаються вже на існуючі прецеденти (декларативний прецедент) або створюють нову норму права (креативний прецедент). Позитивним прецедентом виступає попереднє рішення, зміст якого без будь-яких значних змін імплементовано у рішення стосовно нової справи. Негативним прецедентом є рішення, раніше сформульовані судом, в якому внаслідок зміни конкретноісторичних умов переглядаються підходи, які доцільно застосовувати при прийнятті рішення по суті справи, що розглядається. Інша особливість американського прецеденту полягає в обов’язковості для всіх нижчих ланок судової системи результатів тлумачення конституційних актів та звичайних законів, наданого вищими судовими інстанціями на федеральному рівні та рівні окремих штатів. У результаті такого підходу формується відносно самостійний різновид прецеденту – прецедент тлумачення. Конституційний Суд України має виключне право на надання офіційного тлумачення Конституції та законів України. Ці тлумачення мають загальнообов’язковий характер. Правотлумачні положення КСУ одержали в літературі назву правових позицій, що є результатом системного тлумачення ними Конституції, законів і ін актів.. Правові позиції КСУ є не «звичайними» судовими прецедентами, а прецедентами тлумачення. Практика судів загальної юрисдикції в Україні офіційно не визнається джерелом права, проте нижчі судові інстанції завжди намагаються слідувати практиці вищих судів при розв’язанні аналогічних справ, оскільки в противному разі їх вироки та рішення можуть біти скасовані в апеляційному чи касаційному порядку.