45. Свобода массовой информации в контексте законодательных ограничений рекламной деятельности сми.

В международной и отечественной правовой доктрине право граждан на информацию традиционно связывают с правом на свободное выражение мнений и убеждений, а свободу массовой информации - со свободой деятельности средств массовой информации. Между тем очевидно, что фактические отношения и правовое регулирование в сфере массовой информации не ограничиваются указанными пределами.

Статья 29. Конституция РФ

 1. Каждому гарантируется свобода мысли и слова.

 2. Не допускаются пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства.

 3. Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них.

 4. Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом.

 5. Гарантируется свобода массовой информации. Цензура запрещается. (прим. о цензуре далее)

Круг субъектов свободы массовой информации не ограничивается лишь организациями средств массовой информации, несмотря на то, что они являются ее наиболее активными субъектами. Возможность распространения массовой информации иными лицами вытекает из конституционных норм о свободе массовой информации, которые не конкретизируют, кто является ее носителем (ч. 5 ст. 29), а также из Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации", который понимает под массовой информацией предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы; а под средством массовой информации - форму их распространения, имеющую периодический характер и постоянное название (абз. 2 - 5 ст. 2, эти абзацы ниже будут представлены). Таким образом, к иным формам массовой информации могут быть отнесены: любые публичные выступления на митингах, демонстрациях, праздниках, концертах и иных мероприятиях с неограниченным числом участников; информация коммерческих организаций или частных лиц, распространяемая в сети Интернет путем размещения на интернет - сайтах (включая форумы, доски объявлений, "живые журналы") или путем рассылок по электронной почте; услуги традиционных и электронных библиотек, баз данных, архивов, справочных бюро и иных информационных ресурсов в открытом доступе; издания книг, справочников и иных информационных продуктов на бумажных и магнитных носителях; наружная реклама, вывески, указатели и иная визуальная информация на улицах и в местах общего доступа. Соответственно на создателей, распространителей и потребителей этих форм массовой информации в полной мере распространяется свобода массовой информации.

Предлагаю рассмотреть основные понятия цели и задачи указанные в Законе о СМИ (27 декабря 1991 года)

Свобода массовой информации в Российской Федерации:

-поиск, получение, производство и распространение массовой информации;

-учреждение средств массовой информации, владение, пользование и распоряжение ими;

-изготовление, приобретение, хранение и эксплуатация технических устройств и оборудования, сырья и материалов, предназначенных для производства и распространения продукции средств массовой информации;

Не подлежат ограничениям, за исключением предусмотренных законодательством РФ о СМИ (статья 1. Свобода массовой информации)

В.Г. Елизаров предлагает под свободой массовой информации понимать "комплекс прав, включающий права свободно искать, получать, передавать, производить и распространять массовую информацию любым законным способом, осуществление которых связано с ограничениями, установленными в соответствии с Конституцией Российской Федерации в той мере, в которой это необходимо для защиты прав и законных интересов других лиц, а также в иных конституционно обоснованных целях ограничений"

А товарищ А.А. Малиновский определяет свободу массовой информации как "возможность беспрепятственно (без ограничений) распространять средствами массовой информации при помощи специальных технических систем и устройств сведения, адекватно отражающие процессы общественного бытия, предназначенные для неограниченного круга лиц".

К основным понятиям СМИ, для целей настоящего Закона относятся:

-под массовой информацией понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы;

 -под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации;

-под продукцией СМИ понимается тираж или часть тиража отдельного номера периодического печатного издания, отдельный выпуск радио, теле, кинохроникальной программы, тираж или часть тиража аудио или видеозаписи программы;

-под специализированным средством массовой информации понимается такое средство массовой информации, для регистрации или распространения продукции которого настоящим Законом установлены специальные правила;

- распространителем - лицо, осуществляющее распространение продукции средства массовой информации по договору с редакцией, издателем или на иных законных основаниях.(Статья 2. Средства массовой информации. Основные понятия)

Недопустимость цензуры

Цензура массовой информации - требование от редакции СМИ со стороны должностных лиц, государственных органов, организаций, учреждений или общественных объединений предварительно согласовывать сообщения и материалы (кроме случаев, когда должностное лицо является автором или интервьюируемым)

Не допускается:

-наложение запрета на распространение сообщений и материалов, их отдельных частей;

-создание и финансирование организаций, учреждений, органов или должностей, в задачи либо функции которых входит осуществление цензуры массовой информации (ст.3. недопустимость цензуры)

Ограничение свободы печати и других средств массовой информации допускается в условиях чрезвычайного и военного положения (пункт "б" статьи 12 Федерального конституционного закона от 30.05.2001 N 3-ФКЗ, подпункт 14 пункта 2 статьи 7 Федерального конституционного закона от 30.01.2002 N 1-ФКЗ).

 Нормы ч. 5 ст. 29 Конституции России в целом отвечают нормам международных правовых актов, принятых по вопросам защиты и обеспечения свободы слова и информации (Пакт о гражданских и политических правах, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Хартия свободы печати и др.). Однако, конституционный запрет цензуры должен гарантировать свободные и беспрепятственные поиск, получение и распространение физическими и юридическими лицами массовой информации в Российской Федерации. Вводя цензуру устного или печатного слова, оправдывая секретность или преследования инакомыслящих, власти ссылаются на разнообразные причины и основания. Подобные основания нередко бывают неправомерными - в том смысле, что право не признает их достаточными для установления ограничений, и являются лишь предлогом для подавления критики и инакомыслия либо маскируют другие незаконные цели.

Но при ближайшем рассмотрении абсолютный запрет цензуры, в том виде, в каком он существует в Российской Федерации, не выглядит идеальным ни с юридико-технической, ни с идеологической точек зрения.

В свою очередь, положение Закона "О средствах массовой информации", касающееся недопустимости цензуры, в общем виде отвечает требованиям, установленным Конституцией РФ. Так, ст. 3 Закона о СМИ "Недопустимость цензуры" говорит: "Цензура массовой информации, то есть требование от редакции средства массовой информации со стороны должностных лиц, государственных органов, организаций, учреждений или общественных объединений предварительно согласовывать сообщения и материалы (кроме случаев, когда должностное лицо является автором или интервьюируемым), а равно наложение запрета на распространение сообщений и материалов, их отдельных частей, - не допускается. Создание и финансирование организаций, учреждений, органов или должностей, в задачи либо функции которых входит осуществление цензуры массовой информации, не допускается".

Однако при буквальном толковании правовой нормы можно сделать вывод о том, что норма ст. 3 Закона РФ "О средствах массовой информации" не в полной мере соответствует норме ч. 5 ст. 29 Конституции Российской Федерации, поскольку в одном случае идет речь о запрете цензуры в любом виде, а в Законе речь идет только о предварительной цензуре (во всяком случае, не уточняется, что запрету подлежит и последующая цензура).

Данный Закон был принят ранее современной Конституции России, и норма ст. 3 не была приведена в соответствие с конституционной нормой. Но в то же время в комментариях к этому законодательному акту говорится, что "Закон закрепляет запрет как предварительной цензуры, согласования сообщений и материалов (кроме случаев авторства должностного лица или результатов его интервьюирования), так и последующей (запрет распространения информации)"

Недопустимость злоупотребления свободой массовой информации.

Не допускается использование СМИ в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, для осуществления экстремистской деятельности, а также для распространения передач, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости.

Запрещается использование в теле-, видео-, кинопрограммах, документальных и художественных фильмах, относящихся к специальным СМИ, скрытых вставок, воздействующих на подсознание людей и (или) оказывающих вредное влияние на их здоровье.

Запрещаются распространение в СМИ, а также в компьютерных сетях сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ, пропаганда каких-либо преимуществ использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, за исключением рекламы наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в списки II и III в соответствии с Федеральным законом "О наркотических средствах и психотропных веществах", в СМИ, рассчитанных на медицинских и фармацевтических работников, а также распространение иной информации, распространение которой запрещено федеральными законами. (статья 4)

В кодексе РФ об административных нарушениях за изготовление и (или) распространение теле-, видео-, кинопрограмм, документальных и художественных фильмов, а также относящихся к специальным средствам массовой информации информационных компьютерных файлов и программ обработки информационных текстов, содержащих скрытые вставки, воздействующие на подсознание людей и (или) оказывающие вредное влияние на их здоровье, налагается административный штраф на граждан в размере от 2 000 до 2500 рублей с конфискацией предмета административного правонарушения; на должностных лиц - от 4000 до 5000 рублей с конфискацией предмета административного правонарушения; на юридических лиц - от 40 000 до 50 000 рублей с конфискацией предмета административного правонарушения. Также за распространение информации об общественном объединении или иной организации, включенных в опубликованный перечень общественных и религиозных объединений, иных организаций, в отношении которых судом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или запрете деятельности по основаниям, предусмотренным Федеральным законом от 25 июля 2002 года N 114-ФЗ "О противодействии экстремистской деятельности", без указания на то, что соответствующее общественное объединение или иная организация ликвидированы или их деятельность запрещена, влечет наложение административного штрафа (размера штрафа идентичны). Статья 13.15. Злоупотребление свободой массовой информации

Реализация информационных прав и свободы массовой информации вряд ли может быть ограничена какой-то определенной сферой общественных отношений (например, только политической), так как оборот информации сопровождает реализацию практически любых гражданских прав и в определенной степени обеспечивает (обслуживает) их. В частности, поиск, получение, передача, производство и распространение информации способствуют реализации политических прав граждан на участие в управлении делами государства (предвыборная агитация, обращение в государственные органы, собрания и демонстрации), экономических прав на осуществление предпринимательской деятельности (коммерческая реклама) или иное свободное использование имущества (обязательное раскрытие информации для потребителей, обязательное раскрытие информации на рынке ценных бумаг), личных прав на жизнь и здоровье (обязательное раскрытие информации об угрозе жизни и здоровью), благоприятную окружающую среду (доступ к информации о состоянии окружающей среды), свободу вероисповедания (распространение религиозных убеждений), национальное самоопределение (выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества), свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества (опубликование произведений, научные дискуссии).

Согласно определенному п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" понятию рекламы ее признаками являются:

-массовость распространения (адресована неопределенному кругу лиц), что позволяет рассматривать ее как вид массовой информации

-а также целевое назначение (продвижение объекта рекламы на рынках товаров), т.е. использование в предпринимательской деятельности.

Таким образом, распространение рекламы является проявлением одновременно и свободы массовой информации, и свободы предпринимательской деятельности.

Данный вывод в полной мере подтверждается правоприменительной практикой Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека. (Из Постановления Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П по делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" // Признать статью 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе", поскольку она распространяется на регулирование тех отношений в области рекламной деятельности, которые относятся к сфере гражданского законодательства и составляют основы единого рынка, соответствующей Конституции Российской Федерации)

Единство экономического пространства не может быть достигнуто без создания единой информационной системы рынка. В этом смысле реклама (рекламная информация) составляет основу такой информационной системы.

Право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию закреплено в статье 29 (часть 4) Конституции Российской Федерации и относится к основным правам и свободам человека и гражданина, регулирование которых в силу статьи 71 (пункт "в") Конституции Российской Федерации находится в ведении Российской Федерации.

Права и свободы человека и гражданина, в том числе связанные с получением рекламной информации, могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статья 55, часть 3 Конституции Российской Федерации).

Согласно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц. Нарушение данного требования при осуществлении собственного права признается злоупотреблением правом. Указанное в полной мере относится и к свободе массовой информации, и к свободе предпринимательской деятельности.

Вместе с тем было бы неправильным все злоупотребления правом в сфере рекламы относить к злоупотреблению свободой массовой информации. В частности, по смыслу ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, а также ст. 10 ГК РФ экономическая деятельность, направленная на недобросовестную конкуренцию, является злоупотреблением свободой экономической деятельности. Таким образом, всю рекламу, отвечающую признакам недобросовестной конкуренции (см. п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), следует относить к злоупотреблению именно этой свободой, а не свободой массовой информации.

Оставшиеся злоупотребления в сфере рекламы также не являются однородными и могут быть разграничены в зависимости от правомочного субъекта, которым при распространении массовой информации является не только распространитель рекламной информации и ее получатель (потребитель рекламы). В частности, согласно ч. 3 ст. 29 Конституции РФ юридическое содержание права на информацию составляют: право распространителя рекламы на свободное производство и распространение информации, а также право потребителя рекламы на свободный поиск и получение информации, которое, в свою очередь, предполагает право на выбор получаемой информации и на отказ от ее получения.

Злоупотребление правом на свободное получение рекламной информации представляется маловероятным на практике, поскольку сложно представить ситуацию, в которой реализация данного права может нарушить право распространителя информации на свободное ее производство и распространение; отказ же от получения рекламной информации сам по себе также не ограничивает право на ее распространение.

Между тем в последнее время владельцы бесплатных ресурсов (средств) массовой информации, таких, как телеканалы и интернет - сайты, все чаще поднимают вопрос о недопустимости уклонения потребителя от получения рекламы при пользовании такими ресурсами. Так, в феврале 2002 г. в Латвии представители ряда интернет - СМИ и Латвийская ассоциация Интернета выступили с совместным заявлением против распространения компьютерных программ, блокирующих баннерную рекламу при просмотре интернет – сайтов, поскольку доходы от рекламных услуг являются единственным источником финансирования бесплатных интернет - изданий и сетевых ресурсов (электронных почтовых ящиков, поддержки личных интернет - страничек (хостинг) и т.п.), а использование таких программ-фильтров сокращает число рекламодателей этих ресурсов и приводит к невозможности их бесплатного функционирования.

Представляется, что при определенных условиях данная позиция может быть признана правомерной, поскольку владелец ресурса (средства) массовой информации вправе самостоятельно определять любые условия доступа пользователей к своему ресурсу, в том числе обусловить доступ к нему как денежной оплатой, так и запретом на блокирование рекламных сообщений. Однако указанная обязанность пользователя законодательством не предусмотрена и носит договорный характер, так как возникает лишь в случае, если владелец информационного ресурса специально оговорил, а пользователь принял соответствующие условия доступа к ресурсу. В свою очередь, отсутствие особого порядка доступа пользователей к информационному ресурсу лишает его владельца возможности ссылаться на нарушение его прав при уклонении пользователей от получения рекламной информации, так как ее получение не является обязанностью пользователей. И уж тем более владелец такого информационного ресурса не вправе предъявлять претензии к производителям компьютерных программ, блокирующих получение рекламы пользователям ресурса.

В качестве примера можно привести дело, рассмотренное в 2004 г. Верховным Федеральным Судом (Bundesgerichtshof) Германии (решение от 24 июня 2004 г. по делу N I ZR 26/02) по иску частной телекомпании к производителю телевизионной приставки, автоматически переключающей канал, на котором демонстрируется реклама, на другой канал, где в этот момент нет рекламы, а по окончании рекламной паузы устройство переключается обратно на первоначальный канал. Истец заявлял, что продажа подобного устройства является нарушением законодательства о защите конкуренции, поскольку ставит под угрозу деятельность самой телекомпании, существующей на деньги рекламодателей. Суд первой инстанции удовлетворил иск телекомпании, однако апелляционный суд отклонил его, и Верховный Федеральный Суд согласился с решением последнего. Суд пришел к выводу, что нарушение свободы вещания не имело места, поскольку зрители имеют полное право не смотреть рекламу, если они не желают этого делать. В свою очередь, ответчик не создавал прямых препятствий деятельности истца, а всего лишь предоставлял зрителям, желающим избежать рекламы, технические средства, позволяющие это сделать. Таким образом, именно зритель принимал решение об отключении рекламы. Устройство же не оказывало влияния ни на программную свободу истца, ни на свободу вещания. Суд также отклонил довод о том, что данное устройство представляет собой незаконное вмешательство в функционирование рынка, так как законодательство о защите конкуренции не гарантирует компаниям исчерпывающей защиты от действий третьих лиц; идея конкуренции состоит в том, что внедрение на рынок новых технических устройств изменяет структуру самих рыночных отношений.

Злоупотребление правом на свободное распространение рекламной информации заключается в таких действиях распространителя рекламы, которыми он ограничивает права потребителя рекламы на свободный поиск и получение информации, выбор получаемой информации и отказ от ее получения. С учетом положений законодательства о рекламе можно выделить следующие формы злоупотребления свободой распространения рекламы:

1) скрытая реклама (ч. 9 ст. 5 Закона о рекламе), т.е. реклама, сам факт получения которой не осознается потребителем;

2) нераспознаваемая реклама, т.е. текстовая реклама в не рекламных СМИ, не имеющая пометки "реклама" или "на правах рекламы", что затрудняет ее восприятие как рекламы (ст. 16);

3) несанкционированная реклама в сетях электросвязи и справочном телефонном обслуживании (ст. 18);

(4) звуковая реклама на транспортных средствах (ч. 6 ст. 20).