Установила:

по приговору Алтайского краевого суда от 28 февраля 1996 года

Захарцев А.П. < ... > судимый:

- 29 января 1987 года по ч. 3 ст. 139 УК Латвийской ССР к 2 годам лишения свободы;

- 12 июня 1989 года по ч. 3 ст. 139 УК Латвийской ССР, п. п. "а", "б" ч. 2 ст. 146 УК РСФСР, на основании ст. 40 УК РСФСР к 6 годам лишения свободы, освобожден 2 февраля 1995 года по отбытии наказания,

осужден по п. п. "а", "е" ст. 102 УК РСФСР к 14 годам лишения свободы, по п. п. "а", "б", "в", "г", "д" ч. 2 ст. 146 УК РСФСР к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества, по ст. 210 УК РСФСР к 3 годам лишения свободы.

На основании ст. 40 УК РСФСР по совокупности преступлений окончательно назначено 14 лет лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием наказания в исправительно-трудовой колонии строгого режима. По ч. 1 ст. 218 УК РСФСР Захарцев оправдан за недоказанностью вины.

В кассационном порядке приговор не обжалован.

Постановлением Индустриального районного суда г. Барнаула от 26 апреля 2004 года приговор в отношении Захарцева приведен в соответствие с действующим законодательством: из приговора исключен квалифицирующий признак "разбой, совершенный лицом, ранее совершившим разбой", исключено указание о назначении дополнительного наказания в виде конфискации имущества. Постановлено считать Захарцева осужденным по п. п. "а", "б", "в", "д" ч. 2 ст. 146 УК РСФСР к 6 годам лишения свободы, по п. п. "а", "е" ст. 102 УК РСФСР к 14 годам лишения свободы, по ст. 210 УК РСФСР к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 40 УК РСФСР к 14 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 24 июня 2004 года постановление в отношении Захарцева изменено: уточнено, что действия Захарцева квалифицированы по ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 161-ФЗ).

Захарцев признан виновным, с учетом внесенных изменений, в вовлечении несовершеннолетнего в преступную деятельность, в разбойном нападении, совершенном по предварительному сговору группой лиц, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с проникновением в помещение, и в убийстве, совершенном из корыстных побуждений, с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение.

Преступления совершены в марте 1995 года, в с. < ... > и в с. < ... > < ... > района < ... > края, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе, осужденный Захарцев выражает несогласие с приговором, оспаривает правильность квалификации своих действии по ч. 3 ст. 162 УК РФ по квалифицирующему признаку "с незаконным проникновением в помещение", при этом ссылается на то, что вывод суда о незаконности его и А. нахождения в магазине в приговоре не мотивирован. Утверждает, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения, поскольку квалифицирующий признак "совершение разбойного нападения с причинением тяжких телесных повреждений" по преступлению от 8 марта 1995 года ему не вменялся. Просит признать за ним право на реабилитацию, так как он был оправдан по ч. 1 ст. 218 УК РСФСР и из обвинения был исключен п. "н" ст. 102 УК РСФСР; исключить из вводной части приговора указание на предыдущие судимости, а также исключить указание о признании в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, то, что он ранее судим за тяжкое преступление, поскольку предыдущие преступления были совершены им в возрасте до 18 лет. Ставит вопрос о снижении срока наказания, просит учесть в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, частичное признание вины, добровольное возмещение имущественного ущерба.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы осужденного Захарцева, Судебная коллегия находит обжалуемый приговор подлежащим изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущено такое нарушение закона.

Так, по смыслу уголовного закона под незаконным проникновением в помещение или иное хранилище понимается вторжение в указанные объекты без согласия собственника, владельца или иного лица, ведающего соответствующим помещением.

Из материалов уголовного дела видно, что Захарцев уговорил А. совершить разбойное нападение на магазин, с этой целью 8 марта 1995 года в 13 часу они пришли в магазин во время его работы, куда доступ был открыт для всех, при этом Захарцев подошел к продавцу Е., вытащил из кармана нож, демонстрируя который, потребовал отдать выручку из кассы. А. в это время закрыл изнутри входную дверь на крючок, а когда в дверь стали стучать, вытащил из кармана пальто самодельный пистолет. Захарцев, угрожая ножом, похитил из кассы деньги. Затем они вместе собрали продукты и спиртное, и вышли из магазина.

При таких обстоятельствах осуждение Захарцева связанное с разбойным нападением на магазин, по квалифицирующему признаку - "с незаконным проникновением в помещение", следует признать ошибочным.

С учетом изложенного действия осужденного Захарцева в указанной части следует переквалифицировать со ст. 162 ч. 3 УК РФ в редакции от 8 декабря 2003 года на ч. 2 ст. 162 УК РФ в редакции от 7 марта 2011 года, предусматривающую ответственность за разбойное нападение, совершенное группой лиц по предварительному сговору с применением предметов, используемых в качестве оружия.

Применение Захарцевым ножа, а А. самодельного пистолета в ходе разбойного нападения на продавца магазина Е., подтвердила потерпевшая Е. Сам Захарцев, в том числе и в судебном заседании не отрицал, что держал в руке нож во время нападения, А. также пояснял, что Захарцев с ножом в руке подошел к продавцу, стал требовать деньги.

Из материалов дела усматривается и это установлено приговором, что в ночь на 11 марта 1995 года Захарцев в ходе разбойного нападения на потерпевшего З., совершил его убийство с целью завладения его имуществом.

Судом действия Захарцева по факту убийства З. квалифицированы по п. п. "а", "е" ст. 102 УК РСФСР, как умышленное убийство, совершенное из корыстных побуждений, с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение.

Однако по смыслу закона совершение виновным убийства с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение исключает возможность квалификации этого же убийства, помимо указанного пункта, по какому-либо другому пункту, предусматривающему иную цель или мотив убийства.

При таких обстоятельствах, подлежит исключению из приговора осуждение Захарцева по п. "е" ст. 102 УК РСФСР - совершение убийства "с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение".

Оснований к исключению из приговора осуждения Захарцева за разбой по квалифицирующему признаку "с причинением тяжких телесных повреждений", не имеется, поскольку в связи с уточнениями, внесенными в постановление Индустриального районного суда г. Барнаула от 26 апреля 2004 года кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 24 июня 2004 года и квалификаций действий Захарцева в указанной части по ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 161-ФЗ), данный квалифицирующий признак разбоя из осуждения Захарцева исключен.

В связи с вносимыми в приговор изменениями, назначенное Захарцеву наказание как за каждое из совершенных им преступлений, так и по их совокупности подлежит смягчению.

Суд первой инстанции с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, роли Захарцева в содеянном, не нашел оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Захарцева - "частичное признание им вины", не усматривается таких оснований и Судебной коллегией. При этом признание такого обстоятельства смягчающим является правом суда, а не его обязанностью.

Не имеется оснований к исключению из приговора также решения суда о признании в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Захарцева - "совершение им ранее преступлений, в том числе тяжкого".

Данное отягчающее обстоятельство было предусмотрено ст. 39 УК РСФСР, действующей на момент совершения Захарцевым преступлений. Такое же отягчающее обстоятельство предусмотрено и действующим УК РФ - рецидив преступлений. В данном случае отличие имеется лишь в названии отягчающего обстоятельства, существо которого равнозначно.

Согласно приговору Захарцев был осужден за разбой по квалифицирующему признаку "лицом, ранее совершившим разбой", однако данный квалифицирующий признак был исключен из приговора суда при приведении его в соответствие с законом от 8 декабря 2008 года постановлением суда от 26 апреля 2004 года.

Таким образом, Захарцев не осужден по данному квалифицирующему признаку, следовательно, препятствий к учету при назначении ему наказания указанного отягчающего обстоятельства не имеется.

Ссылки Захарцева в жалобе на то, что он ранее осуждался только за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте не соответствуют действительности, поскольку, как следует из приговора от 12 июня 1989 года, Захарцев осужден за совершенные в совершеннолетнем возрасте преступления, в том числе тяжкое к реальному лишению свободы.

С учетом изложенного, оснований для исключения из приговора оспариваемого Захарцевым отягчающего наказание обстоятельства не имеется.

В материалах дела содержатся сведения о том, что осужденные Захарцев и А. возместили имущественный ущерб, причиненный разбойным нападением на Е. о чем заявила сама потерпевшая в судебном заседании, это же установлено и указано в приговоре. При таких данных Судебной коллегией признается в качестве смягчающего наказание Захарцева обстоятельства добровольное возмещение имущественного ущерба причиненного в результате разбойного нападения на Е.

Отсутствие в приговоре ссылки на признание за Захарцевым права на реабилитацию в связи с оправданием его по ст. 218 ч. 1 УК РФ не препятствует его обращению за возмещением вреда, если таковой причинен в порядке ст. 397 УПК РФ либо в порядке гражданского судопроизводства.

Помимо этого, в связи с приведением данного приговора в соответствие с новым уголовным законом и переквалификацией действий Захарцева, по приведенным в настоящем определении мотивам у него не возникает права на реабилитацию.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401-13, 401-14 УПК РФ, Судебная коллегия