3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

ствующему спору. Вместе с тем, если речь идет о создании крупных СП, а также СП с участием иностранных партнеров, на наш взгляд, следует в первую очередь рассматривать возможность выбора МКАС при ТПП РФ в качестве органа для разрешения споров в связи с корпоративным договором (наиболее авторитетный трибунал из числа российских третейских судов). Указанные нами выше возможность номинирования арбитров сторонами корпоративного договора (в том числе тех, которые не включены в списки рекомендованных арбитров МКАС при ТПП РФ), а также возможность принудительного исполнения решений МКАС при ТПП РФ за пределами Российской Федерации с высокой степенью вероятности сделают этот выбор для партнеров по СП более привлекательным по сравнению с российскими государственными арбитражными судами.

Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ

3.57. Если участники СП приняли решение о создании СП на основе российской компании с заключением корпоративного договора, подчиненного иностранному или российскому праву (см. подробнее структуры 2 и 3 в таблице выше), возникает следующий вопрос: какую организационно-правовую форму юридического лица им следует использовать для формирования СП? Статья 50 «Коммерческие и некоммерческие организации» ГК РФ предусматривает деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации. Со­ гласно указанной норме коммерческие организации могут создаваться

ворганизационно-правовых формах:

(i)хозяйственных товариществ и обществ;

(ii)крестьянских (фермерских) хозяйств;

(iii)хозяйственных партнерств;

(iv)производственных кооперативов; а также

(v)государственных и муниципальных унитарных предприятий. Статья 66 «Основные положения о хозяйственных товариществах

и обществах» ГК РФ предусматривает перечень организационно-пра- вовых форм для хозяйственных товариществ и хозяйственных обществ. В соответствии с ней хозяйственные общества могут создаваться в ор- ганизационно-правовой форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Хозяйственные товарищества могут создаваться в организационно-правовой форме полного товарищества или товарищества на вере (коммандитного товарищества).

75

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

3.58.Статья 67.2 «Корпоративный договор» ГК РФ предусматривает, что участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав. Таким образом, действующее российское законодательство предусматривает закрытый перечень организационно-правовых форм, на основе которых возможно создание СП, сопровождаемое заключением его участниками корпоративного договора. Заключение корпоративного договора допускается только в отношении хозяйственных обществ – обществ с ограниченной ответственностью, а также публичных и непубличных акционерных обществ. Хозяйственные товарищества, несмотря на их корпоративную природу, не могут быть использованы для создания СП, сопровождаемого заключением корпоративного договора. В этом смысле российское законодательное регулирование принципиально отличается от существующего в этой области регулирования многих зарубежных стран. Например, создание СП в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ часто встречается в Великобритании, ФРГ и Австрии. Вместе с тем использование организационно-пра- вовых форм хозяйственных товариществ на территории Российской Федерации при осуществлении коммерческой деятельности сведено

кминимуму: по состоянию на апрель 2017 г. в Российской Федерации действовало 3 860 763 коммерческих организации, из них АО – 97 225,

ООО – 3 714 399, полных товариществ – 210, товариществ на вере 4121. В этой связи, на наш взгляд, невозможность заключения корпоративных договоров в отношении хозяйственных товариществ вряд ли может рассматриваться как ограничение, оказывающее существенное негативное влияние на гражданский оборот.

3.59.Какую из организационно-правовых форм хозяйственных обществ – общество с ограниченной ответственностью, непубличное акционерное общество или публичное акционерное общество – следует выбрать для создания СП на основе российских компаний?

Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества

Первичное создание СП на базе публичного акционерного общества – чрезвычайно редкий на практике случай. Такая необходимость, с одной стороны, может быть вызвана планируемым публичным раз-

1  См. информационный портал «Вестника государственной регистрации»: http:// www.vestnik-gosreg.ru/info_ul/?tab=commonAll&commercial=2.

76

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

мещением ценных бумаг, т.е. участники СП изначально выбирают ор- ганизационно-правовую форму, которая позволит им реализовать эти планы без необходимости изменения непубличного статуса общества на публичный в будущем. С другой стороны, среди прочего публичное акционерное общество предполагает более сложные по сравнению с непубличными обществами процедуры корпоративного управления (закрытый перечень вопросов компетенции общего собрания акционеров, требования к количественному составу совета директоров, порядку избрания его членов, количеству голосов членов органов управления, которое необходимо для принятия решений в рамках компетенции соответствующих органов управления, достаточно сложные процедуры созыва заседаний органов управления общества, в первую очередь общего собрания акционеров, и пр.), значительные обязательства общества

вчасти раскрытия информации о своей деятельности и, наконец, применение к публичному обществу процедур, предусмотренных гл. XI.1 «Приобретение более 30 процентов акций публичного общества» ФЗ «Об АО», что в значительной степени усложняет реализацию многих положений корпоративного договора, включая опционные конструкции.

3.60.В связи с изложенным выше первичное учреждение СП в ор- ганизационно-правовой форме публичного акционерного общества видится нами как в некоторой степени нерациональный шаг: в период становления СП его участники обязаны следовать значительному числу законодательных ограничений и правил, что может негативно сказаться на хозяйственной деятельности общества. На наш взгляд, более правильным шагом было бы учреждение СП в организационно-право- вой форме непубличного акционерного общества. На более позднем этапе, перед публичным размещением ценных бумаг общества, его непубличный статус можно изменить на публичный. В этом случае

впериод становления СП его участники получают более удобные инструменты корпоративного управления и исполняют не слишком обременительные обязательства в части раскрытия информации, вытекающие из непубличного статуса общества. Все это будет способствовать развитию СП на этапе его становления.

3.61.Вместе с тем, учредив СП на основе непубличного акционерного общества и заключив в отношении него корпоративный договор, при изменении непубличного статуса общества на публичный участникам СП необходимо будет внести изменения в корпоративный договор, чтобы он соответствовал императивным нормам российского законодательства, применимым к публичным обществам, например,

вчасти корпоративного управления, законодательного запрета пре-

77

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

имущественных прав при отчуждении акций публичного акционерного общества, количественного состава совета директоров, порядка избрания его членов и пр. Как быть, если один из участников СП отказывается внести указанные изменения в корпоративный договор? Для исключения этого риска при подготовке корпоративного договора

внего рекомендуется включить следующие положения:

(i)положения, которые будут действовать в период, когда общество обладает непубличным статусом; и

(ii)положения, которые вступят в силу сразу после приобретения акционерным обществом публичного статуса (закрытый перечень вопросов компетенции общего собрания акционеров, требования к минимальной численности совета директоров, порядку их избрания, компетенции и пр.).

3.62. Фактически это предполагает наличие двух режимов в одном документе: один для непубличного, другой для публичного акционерного общества – и исключает необходимость внесения значительных изменений в корпоративный договор после приобретения акционерным обществом публичного статуса. Подобная конструкция допускается действующим российским законодательством: ст. 327.1 «Обусловленное исполнение обязательства» ГК РФ предусматривает, что исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон. В описанной нами выше конструкции прекращение прав по корпоративному договору участников СП, которые действуют в период непубличного статуса общества, происходит одновременно с приобретением акционерным обществом публичного статуса. Однако вместе с приобретением обществом публичного статуса у участников СП появляются права и обязанности, предусмотренные корпоративным договором для периода, когда СП является публичным акционерным обществом.

3.63. Одновременно корпоративный договор должен предусматривать две формы устава общества: первый (устав непубличного акционерного общества) должен быть утвержден акционерами и будет действовать в период, когда общество обладает непубличным статусом; второй (устав публичного акционерного общества) должен быть утвержден акционерами в качестве одного из условий приобретения публичного статуса и будет действовать сразу после приобретения ак-

78