3.Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

В.МЕМОРАНДУМ О ВЗАИМОПОНИМАНИИ В СВЯЗИ

С СОЗДАНИЕМ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ

Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия

3.14.Как указывалось выше, после получения ответов от членов коммерческих команд на приведенные в разделе 3.12 выше вопросы юристы сторон обычно готовят либо первый проект меморандума

овзаимопонимании1, либо непосредственно первый проект корпоративного договора. Почему во многих случаях участникам формируемого СП рекомендуется на первом этапе подготовить меморандум

овзаимопонимании и только после его согласования и подписания корпоративный договор? Меморандум о взаимопонимании представляет собой краткое описание самых важных условий планируемой партнерами формируемого СП сделки, поэтому партнерам на первом этапе почти всегда проще согласовать данный документ, чем корпоративный договор, содержащий подробное регулирование в отношении вопросов реализации совместного проекта. Если у партнеров есть разногласия по поводу базовых параметров формируемого СП, они будут выявлены уже на этапе обсуждения меморандума, до того, как будут мобилизованы коммерческие и юридические службы участников проекта для согласования корпоративного договора. После подписания меморандума о взаимопонимании участники СП приступают к согласованию непосредственно корпоративного договора, в ходе которого стороны обычно ориентируются на подписанный ранее меморандум. Таким образом, если до начала работы над корпоративным договором был подписан меморандум о взаимопонимании, обсуждение проекта корпоративного договора идет по ранее согласованному плану, которым является меморандум о взаимопонимании. Многие практикующие юристы считают, что описанный алгоритм (согласование корпоративного договора после подписания меморандума

овзаимопонимании) снижает риски недостижения договоренностей участниками формируемого СП.

3.15.Меморандум о взаимопонимании нельзя отождествлять с предварительным договором. В соответствии с п. 1 ст. 429 «Предварительный договор» ГК РФ по предварительному договору стороны

1  Данный документ также часто именуется письмом о намерениях, протоколом о взаимопонимании или основными условиями сделки (term sheet).

43

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. В отличие от этого, предмет регулирования корпоративного договора вряд ли можно свести к передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг – он значительно шире (формирование органов управления общества, корпоративное управление, положения о неконкуренции, порядок предоставления информации участникам общества и пр.). Кроме того, меморандум о взаимопонимании, как правило, не налагает на его стороны обязательств заключить корпоративный договор в определенные сроки, представляя собой скорее подробный план ведения участниками формируемого СП переговоров в связи с планируемым заключением корпоративного договора. Таким образом, меморандум о взаимопонимании в связи с созданием СП можно определить как соглашение

опорядке и условиях ведения переговоров относительно параметров формируемого СП. Если же, несмотря на сказанное выше, стороны формируемого СП подпишут предварительный корпоративный договор, нельзя исключать, что в случае неудачи при проведении переговоров относительно согласования проекта корпоративного (основного) договора одна из сторон может попытаться обратиться в суд с целью понуждения контрагентов к заключению корпоративного договора на условиях, содержащихся в ранее подписанном предварительном корпоративном договоре. Вряд ли это является приемлемым риском для участников переговоров в связи с созданием СП.

3.16.Какому праву обычно подчиняется меморандум о взаимопонимании? На практике меморандумы о взаимопонимании часто подчиняются английскому праву, если одна из его сторон является иностранным физическим или юридическим лицом, или российскому праву. 1 июня 2015 г. вступила в силу ст. 434.1 «Переговоры

озаключении договора» ГК РФ, которая среди прочего регламентирует порядок заключения меморандумов о взаимопонимании (ранее российское законодательство не содержало специальных правил в этой связи). В частности, п. 5 рассматриваемой статьи устанавливает, что стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Таким образом, под соглашением о ведении переговоров в ст. 434.1 ГК РФ следует понимать меморандум о взаимопонимании или письмо о намерениях. Грубой ошибкой является

44

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

отсутствие в меморандуме о взаимопонимании положений о применимом праве. Помимо прочего, это создает неопределенность относительно возможности принудительного исполнения положений документа. В подобной ситуации сторонам необходимо будет определить применимое право на основе норм международного частного права.

Содержание меморандума о взаимопонимании

3.17. Какие разделы обычно содержит меморандум о взаимопонимании? На практике меморандум о взаимопонимании, как правило, повторяет по своей структуре положения корпоративного договора

исодержит следующие разделы:

(i)стороны корпоративного договора, распределение их участия в уставном капитале создаваемого СП, формирование имущественного комплекса СП;

(ii)организационно-правовая форма и сфера деятельности СП;

(iii)структура его органов управления, права сторон в части формирования органов управления СП, компетенция органов управления СП, порядок принятия решений органами управления общества;

(iv)порядок распределения прибыли СП, предоставление участникам общества информации о его деятельности;

(v)сделки с акциями (долями участия в уставном капитале) СП (мораторий на отчуждение участия, порядок реализации преимущественного права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) общества, право совместной продажи, право на понуждение к продаже акций (долей участия в уставном капитале));

(vi)опционы сторон в отношении принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) СП;

(vii)дополнительное финансирование СП со стороны его участ-

ников;

(viii)эксклюзивность;

(ix)конфиденциальность;

(x)обязательная сила меморандума о взаимопонимании; и

(xi)применимое право и орган для разрешения споров.

Как указывалось выше, меморандум о взаимопонимании представляет собой краткое описание основных условий корпоративного договора. Например, для описания положений корпоративного договора о порядке реализации преимущественного права приобретения акций участниками СП при их отчуждении третьим лицам меморан-

45

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

дум о взаимопонимании, скорее всего, будет содержать следующую формулировку:

«Корпоративный договор будет предусматривать право сторон на преимущественное приобретение акций (долей участия в уставном капитале) общества пропорционально их участию в его уставном капитале. Также корпоративный договор будет предусматривать право сторон на совместную продажу принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в случае их отчуждения в пользу третьих лиц, если остающиеся участники не реализовали свое преимущественное право.».

Таким образом, меморандум о взаимопонимании содержит прави- ла-принципы, в соответствии с которыми должен быть подготовлен корпоративный договор. В отличие от этого, как мы увидим далее (см. разд. 12.515–12.629 ниже), положения корпоративного договора о порядке реализации преимущественного права участниками СП на практике содержат максимально подробное регулирование, которое по объему может достигать нескольких страниц машинописного текста.

Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании

3.18. Из перечисленных выше разделов, которые, как правило, встречаются в большинстве меморандумов о взаимопонимании, значительный интерес представляет собой раздел «Эксклюзивность». Положения об эксклюзивности используются для того, чтобы запретить будущим партнерам по СП параллельно проводить переговоры о создании обсуждаемого ими СП с какими-либо третьими лицами (другими потенциальными партнерами). Например, одна из сторон ведет переговоры о создании СП с А, параллельно обсуждая этот же вопрос с Б. Далее, в зависимости от успешности переговоров с тем или иным контрагентом, указанная сторона принимает решение о заключении корпоративного договора либо с А, либо Б. Вместе с тем А и Б к моменту завершения переговоров могут потратить значительные ресурсы на их проведение, например, приняв решение о привлечении финансовых, налоговых и юридических консультантов, тогда как, возможно, их контрагент и не имел серьезного намерения вступать с ними в договорные отношения. Положения об эксклюзивности направлены на то, чтобы максимально снизить риск возникновения таких ситуаций. Как правило, положения об эксклюзивности меморандумов о взаимопонимании всегда двусторонние, т.е. распространяются на всех участни-

46

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

ков формируемого СП, которые ведут переговоры. Срок, на который устанавливается эксклюзивность, обычно не превышает 2–6 месяцев. При необходимости стороны могут продлить данный срок, подписав дополнительное соглашение к ранее подписанному ими меморандуму

овзаимопонимании.

3.19.Соответствует ли положение об эксклюзивности российскому законодательству и будет ли оно подлежать принудительному исполнению в случае возникновения спора между сторонами корпоративного договора? По нашему мнению, структурирование положений об эксклюзивности в рамках договорной конструкции, регулируемой российским правом, возможно. В соответствии с п. 2 ст. 434.1 ГК РФ при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Также ст. 434.1 ГК РФ приводит примеры возможных недобросовестных действий при проведении переговоров; в частности, такими действиями предполагаются:

(i) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; (ii) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона

переговоров не могла разумно этого ожидать.

Кроме того, анализируемая нами статья допускает возможность конкретизации требований к добросовестному ведению переговоров. Исходя из этого, на наш взгляд, ведение переговоров о заключении соглашения о СП (корпоративного договора) одновременно более чем с одним потенциальным партнером может быть признано недобросовестным ведением переговоров о создании СП, если участники СП включат в подписываемый ими меморандум о взаимопонимании положение, согласно которому инициирование любой из сторон переговоров о создании аналогичного СП до истечения установленного меморандумом о взаимопонимании срока (период эксклюзивности) будет считаться недобросовестным ведением переговоров, влекущим наложение на соответствующую сторону мер ответственности1. Подоб-

1  Насколько нам известно, до настоящего времени российские суды не рассматривали споры, связанные с нарушением положений об эксклюзивности меморандумов о взаимопонимании.

47

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

ное положение меморандума о взаимопонимании может быть сформулировано следующим образом:

«1. Каждая из сторон настоящего меморандума о взаимопонимании обязуется со своей стороны (а также обязуется обеспечить исполнение данного обязательства со стороны своих аффилированных лиц и лиц, представляющих интересы или действующих по поручению либо с согласия такой стороны) без предварительного письменного согласия другой стороны не предпринимать каких-либо действий:

•которые направлены прямо либо косвенно на создание СП в сфере [на- пример, розничной торговли продуктами питания]; и / или

•которые могут иным образом прямо либо косвенно препятствовать со- вершению сторонами сделки, направленной насоздание СП всфере [например,

розничной торговли продуктами питания].

При этом сторонами согласовано, что совершение указанных выше действий признается недобросовестными действиями при ведении переговоров для целей ст. 434.1 ГК РФ.

2. Настоящее обязательство об эксклюзивности действует до:

•завершения сторонами сделки по созданию СП в сфере [например, роз- ничной торговли продуктами питания]; или

•31 декабря 2025 г.,

в зависимости от того, что наступит ранее.».

3.20. Каковы последствия нарушения одной из сторон меморандума о взаимопонимании положения об эксклюзивности, т.е. заключения ею, несмотря на проводимые переговоры, корпоративного договора и создания СП с другим лицом? Здесь сразу следует оговориться, что сторонам меморандума о взаимопонимании в такой ситуации вряд ли можно рассчитывать на возможность понуждения других сторон к заключению корпоративного договора, если меморандум о взаимопонимании подчинен российскому праву. Пострадавшие от нарушения стороны в первую очередь могут рассчитывать на возмещение причиненных им таким нарушением убытков. Кроме того, ст. 434.1 ГК РФ устанавливает, что соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений. Таким образом, стороны подчиненного российскому праву меморандума о взаимопонимании могут предусмотреть в нем среди прочего обязанность нарушившей положения об эксклюзивности стороны выплатить значительную сумму неустойки, что должно стимулировать стороны к добросовестному

48

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

поведению1. Положение подчиненного российскому праву меморандума о взаимопонимании об обязанности уплатить неустойку в случае нарушения обязательства об эксклюзивности может быть сформулировано следующим образом:

«В случае нарушения любой из сторон обязательства об эксклюзивности

всоответствии сположениями раздела [●], включая обязательство не совершать недобросовестных действий при ведении переговоров в соответствии с настоящим меморандумом о взаимопонимании, такая сторона обязана

уплатить другой стороне неустойку в размере [●] руб.».

Право, применимое к меморандуму о взаимопонимании, и орган для разрешения споров

3.21. Как правило, меморандум о взаимопонимании подчиняется тому же праву, которому будет подчиняться корпоративный договор. Такой же подход обычно применяется и в части органа для разрешения споров: если, например, сторонами согласовано, что споры из корпоративного договора будут разрешаться в МКАС при ТПП РФ, этот же орган, скорее всего, будет использован для разрешения споров сторон в связи с подписанием меморандума о взаимопонимании.

1  Обязательство о выплате неустойки в случае нарушения договорного обязательства может быть признано недействительным в соответствии с нормами английского права, которое крайне негативно относится к таким договорным положениям. По этой причине положения о выплате неустойки обычно не включаются в меморандумы о взаимопонимании, которые подчинены английскому праву. На практике в некоторых случаях стороны подчиненного английскому праву меморандума о взаимопонимании предусматривают положение, обязывающее нарушившую правила об эксклюзивности сторону выплатить другим сторонам заранее оцененные убытки (liquidated damages), которые по своему эффекту во многом аналогичны обязательству уплатить неустойку, но при этом часто рассматриваются как не противоречащие нормам английского права. Вместе с тем риск того, что при возникновении спорной ситуации суд признает рассматриваемое положение договора о заранее оцененных убытках недействительным, полностью исключить вряд ли можно. Несмотря на последнюю практику английских судов, которая в некоторых случаях признает допустимость принудительного исполнения положений договоров о штрафах (см., например: Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi, ParkingEye Ltd. v. Beavis, [2015] UKSC 67), риск признания положений о штрафах и заранее оцененных убытках недействительными следует принимать во внимание при структурировании меморандумов о взаимопонимании, подчиненных английскому праву.

49