3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств

3.135. Кроме согласования создания СП и заключения корпоративного договора со стороны российских государственных органов участникам СП также могут потребоваться согласования со стороны государственных органов иностранных государств. Например, согласование со стороны антимонопольных органов иностранных государств может потребоваться, если один из участников СП либо члены его группы лиц осуществляют хозяйственную деятельность на территории иностранных государств (в том числе производят определенную продукцию или осуществляют поставки определенной продукции на территорию таких государств свыше определенного местным антимонопольным законодательством объема). В этой связи на практике, если кто-либо из участников создаваемого СП осуществляет хозяйственную деятельность за пределами Российской Федерации или его продукция поставляется за рубеж, такой участник обычно с помощью специалистов по антимонопольному праву проводит мультиюрисдикционный анализ относительно того, законодательство каких стран требует от участников СП согласования его создания и / или заключения корпоративного договора.

3.136. Как правило, необходимость согласования создания СП и заключения корпоративного договора со стороны антимонопольных органов зарубежных государств не препятствует заключению участниками СП корпоративного договора. На практике в такой ситуации стороны подписывают корпоративный договор, но ставят исполнение своих обязанностей, а также осуществление, изменение и прекращение своих прав по корпоративному договору под условие получения необходимых согласований со стороны государственных органов (данная правовая конструкция предусмотрена ст. 327.1 ГК РФ).

К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ

Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры

3.137. Создавая СП, его участники объединяют свои усилия и ресурсы для реализации определенного проекта. Достаточно предсказуемо, что в подобной ситуации участники СП, скорее всего, будут

139

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

готовы принять на себя обязательства не конкурировать с СП, иначе эффект от хозяйственной деятельности общества девальвируется

всилу наличия конкуренции со стороны его же участников (например, может увеличиться срок окупаемости совместно реализуемого проекта в силу снижения объема выручки и уровня получаемой СП прибыли). Кроме прямой конкуренции, в описанном случае неизбежно возникает конфликт между интересами СП и интересами отдельных партнеров по СП (последние в некоторых случаях могут действовать в противоречии с целями создания СП, делая выбор

впользу защиты своих коммерческих интересов). Например, две компании, занимающиеся розничной реализацией продуктов питания на территории Российской Федерации и СНГ, создают СП, которое также будет заниматься розничной реализацией продуктов питания, но исключительно на территории Московской области. Если после создания СП его участники продолжат самостоятельный сбыт продукции на территории Московской области, это усложнит выход на рынок создаваемого партнерами СП и с высокой долей вероятности негативно скажется на результатах его хозяйственной деятельности, а значит, отодвинет во времени достижение целей партнеров в рамках совместного проекта. По этим причинам при создании СП его участники, как правило, включают в корпоративный договор следующие положения, запрещающие или ограничивающие конкуренцию с СП со стороны его участников:

(i)запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с СП на определенной территории и в течение определенного периода времени;

(ii)запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам приобретать акции (доли участия в уставных капиталах) компаний, которые вовлечены в деятельность, конкурирующую с деятельностью СП;

(iii)запрет должностным лицам сторон корпоративного договора, прямым и косвенным акционерам (участникам) сторон корпоративного договора, являющимся физическими лицами, а также их аффилированным лицам занимать должности в органах управления компаний, которые вовлечены в деятельность, конкурирующую с деятельностью СП; и

(iv)запрет на склонение сотрудников СП к переходу на работу к сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам.

Рассмотрим перечисленные положения корпоративного договора подробнее, а также оценим, насколько они соответствуют действую-

140

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

щему российскому законодательству и будут подлежать принудительному исполнению в случае возникновения спора между партнерами в этой связи.

Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием

3.138. В большинстве случаев корпоративный договор налагает на его стороны запрет вести хозяйственную деятельность, которая конкурирует с деятельностью СП. Почти всегда стороны привязывают данный запрет к определенной территории, в часности к определенной стране или к нескольким странам (например, Российская Федерация и иные государства СНГ), региону (например, Рязанская область) или – реже – муниципальному образованию (например, г. Владимир). Следовательно, за пределами установленной корпоративным договором территории его стороны вправе свободно осуществлять хозяйственную деятельность, даже если такая деятельность конкурирует с деятельностью СП. Территория, на которой стороны ограничивают конкуренцию с СП, определяется ими в зависимости от их планов по развитию собственного бизнеса, а также ожиданий в отношении объемов хозяйственной деятельности СП и доли рынка, которую оно может занять. Корпоративный договор всегда распространяет это ограничение не только на стороны корпоративного договора, но и на их аффилированных лиц (см. подробнее об определении аффилированных лиц для целей корпоративного договора разделы 12.606–12.615).

3.139. Дополнительно стороны корпоративного договора почти всегда ограничивают свое обязательство не конкурировать с СП определенным периодом времени. Чаще всего этот период не превышает срок действия корпоративного договора. Однако, если одна из сторон выходит из состава участников СП, например, продав свои акции (доли участия в уставном капитале) другим участникам или третьим лицам, обязательство такой стороны не осуществлять хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП, прекращается только по истечении определенного периода времени после того, как эта сторона перестанет быть одним из участников СП (например, через два или три года после выхода соответствующей стороны из состава участников и т.д.).

3.140. Одним из ключевых вопросов при установлении запрета для сторон корпоративного договора вести хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП, является подход к определению

141

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

конкурирующей деятельности. Обычно конкурирующую деятельность для целей корпоративного договора определяют как хозяйственную деятельность сторон корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичную или схожую с хозяйственной деятельностью СП

иориентированную в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) СП.

3.141. В ряде случаев стороны корпоративного договора могут предусматривать­ для себя исключения из запрета (ограничения) конкуренции с СП. Чаще всего подобного рода исключения касаются отдельных видов продукции, работ или услуг, поставляемых (оказываемых) одной из сторон корпоративного договора. Например, две коммерческие организации – производители и поставщики сельскохозяйственной продукции на рынок нескольких регионов Российской Федерации – договариваются о создании СП, которое будет заниматься аналогичными видами деятельности на территории Нижегородской области. В этой связи в корпоративном договоре стороны согласовывают распространяющийся на них запрет на осуществление хозяйственной деятельности на территории Нижегородской области, если такая деятельность конкурирует с деятельностью СП, за исключением поставки каждой из сторон томатов на рынок Нижегородской области в количестве, не превышающем 500 т в год. Подобные исключения корпоративный договор может предусматривать одновременно для всех его сторон или только для некоторых из них. Основания для таких исключений могут быть самыми разными, но, как правило, они связаны с неготовностью сторон или некоторых из них отказываться в пользу СП от принадлежащей им доли рынка или вида хозяйственной деятельности. Также в случае неудовлетворительных результатов деятельности СП на соответствующие доли рынка могут претендовать

итретьи лица, осуществляющие конкурирующую деятельность. Положение о запрете для сторон корпоративного договора осуществлять хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП, может быть сформулировано следующим образом (в приведенном ниже примерном положении корпоративного договора среди прочего указаны исключения из обязательств партнеров по СП в части неконкуренции):

«Каждая сторона настоящего корпоративного договора обязуется (и обеспечит исполнение данного обязательства со стороны своих аффилированных лиц) не осуществлять конкурирующую дея­ тельность, за исключением:

142

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

(а) в отношении стороны 1 – осуществления стороной 1 и / или ее аффилированными лицами производства бумаги на производственной

площадке, расположенной по следующему адресу: [●]; и

(б) в отношении стороны 2 – осуществления стороной 2 и / или ее аффилированными лицами производства картона на производственной

площадке, расположенной по следующему адресу: [●].

Указанный в настоящем разделе запрет действует для каждой из сторон (и ее аффилированных лиц) начиная с даты настоящего корпо-

ративного договора и в течение [трех] лет после того, как соответ- ствующая сторона полностью прекратит свое участие в обществе.

Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества.».

3.142. Еще одним вариантом оформления рассматриваемого ограничения является не прямой запрет сторонами корпоративного договора и их аффилированным лицам заниматься хозяйственной деятельностью, которая конкурирует с деятельностью СП, а установление обязанности сторон корпоративного договора уплачивать в пользу СП определенный процент от их выручки и выручки их аффилированных лиц при осуществлении ими конкурирующей деятельности. Такого рода положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:

«В случае если какая-либо из сторон корпоративного договора или ее аффилированные лица начинают осуществлять хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП, соответствующая сторона обязуется в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ уплатить

впользу [СП] 1 / [одного из участников СП] сумму, равную [50]% вы- ручки [чистой прибыли] такой стороны и / или ее аффилированных

лиц от конкурирующей с деятельностью СП хозяйственной деятельности. Для указанных целей такая сторона обязуется предоставлять

вадрес СП и других сторон корпоративного договора [ежемесячные /

ежеквартальные отчеты] об объемах выручки стороны и / или ее аффилированных лиц от конкурирующей деятельности.

Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего кор-

1  Если СП является стороной корпоративного договора.

143

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

поративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества.».

Как видно из приведенного выше примера, мы предлагаем использовать для установления платежных обязательств стороны, осуществляющей конкурирующую деятельность, механизм ст. 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств» ГК РФ. Обстоятельством, которое в рассматриваемом примере управомочивает СП на получение соответствующих потерь, – начало осуществления одним из участников СП хозяйственных операций, которые могут быть квалифицированы как конкурирующая с СП деятельность.

3.143. Насколько подобные положения могут быть эффективнее полного запрета сторонам корпоративного договора осуществлять конкурирующую деятельность? С одной стороны, включение такого положения в корпоративный договор не запрещает его сторонам осуществлять конкурирующую деятельность; с другой стороны, обязанность сторон производить периодические выплаты, привязанные к сумме выручки или прибыли, в зависимости от их размера, по эффекту могут быть сопоставимы с полным запретом осуществлять такого рода деятельность. Кроме этого, на практике сложность может представлять выделение оборота (прибыли) от конкурирующей деятельности из общего оборота (прибыли) соответствующей стороны (ее аффилированных лиц) для целей подсчета периодических платежей в пользу СП. Например, одна из сторон осуществляет производство картонной упаковки и мелованной бумаги. Данная сторона является одним из участников СП, которое в свою очередь производит мелованную бумагу. Положениями корпоративного договора участникам СП запрещено осуществлять производство мелованной бумаги; в случае нарушения данного запрета они обязаны уплачивать в пользу СП 60% от их прибыли, которую формирует производство мелованной бу­маги. Но как рассчитать размер прибыли, полученной от производства мелованной бумаги, учитывая, что для ее производства используются сотрудники и оборудование, склады и транспорт и пр., которые одновременно используются для производства картона? Очень вероятно, что у участников СП могут возникнуть разногласия в этой связи. По данной причине при выборе описанного выше способа ограничения конкурирующей деятельности в корпоративный договор следует

144

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

включить описание принципов, на основе которых будет вестись подсчет прибыли, выручки и общего оборота сторон от соответствующей конкурирующей деятельности.

3.144. Исходя из нашего опыта, описанный выше механизм достаточно редко используется в заключаемых в отношении российских хозяйственных обществ корпоративных договорах. Кроме описанных выше сложностей, объясняющих редкое использование данного механизма, участникам СП обычно трудно согласовать периодические платежи, которые они обязаны осуществлять в пользу СП в случае нарушения положений о неконкуренции. По нашему опыту, участники СП более охотно идут на согласование общего запрета на конкуренцию с СП, чем на разрешение такой деятельности, при условии осуществления периодических платежей в пользу СП.

Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам приобретать акции

(доли участия в уставных капиталах) компаний, которые вовлечены в деятельность, конкурирующую с деятельностью совместного предприятия

3.145. Цель данного ограничения – не допустить, чтобы стороны корпоративного договора обошли запрет на конкуренцию с СП через приобретение акций (долей участия в уставном капитале) его конкурентов. Ограничение в части приобретения участниками СП и их аффилированными лицами акций (долей участия в уставном капи­ тале) компаний-конкурентов всегда устанавливается на определенный период, который, как правило, не превышает срок действия корпоративного договора. Однако если одна из сторон выходит из состава участников СП, например, продав свои акции (доли участия в уставном капитале) другим участникам или третьим лицам, обязательство такой стороны не приобретать акции (доли участия в уставном капитале) компаний, которые осуществляют конкурирующую деятельность, прекращается только по истечении определенного периода времени после того, как такая сторона перестанет быть одним из участников СП (например, через два или три года после выхода соответствующей стороны из состава участников и т.д.).

3.146. На практике подобное положение корпоративного договора может быть сконструировано несколькими способами:

(а) во-первых, в виде полного запрета сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам приобретать какие-либо акции

145

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(доли участия в уставных капиталах) компаний, деятельность которых конкурирует с деятельностью СП. Подобный запрет относительно часто встречается на практике, особенно в сделках, связанных с реа­ лизацией проектов на территории Российской Федерации. Данное положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:

«Каждая из сторон настоящего корпоративного договора обязуется (и обязуется обеспечить это со стороны своих аффилированных лиц) не приобретать прямо либо косвенно акции (доли участия в уставных капиталах) каких-либо компаний, вовлеченных в хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества.

Указанный в данном разделе запрет действует для каждой из сторон настоящего корпоративного договора и их соответствующих аффилированных лиц начиная с даты настоящего корпоративного

договора и в течение [трех] лет после того, как соответствующая

сторона полностью прекратит свое участие в обществе.

Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества.».

Теоретически стороны корпоративного договора могут договориться об описанном полном запрете, если рынок, на котором действует (будет действовать) СП, является низконкурентным, вследствие чего любое приобретение акций (долей участия в уставном капитале) компаний-конкурентов может оказать негативное влияние на хозяйственную деятельность СП;

(б)во-вторых, в виде запрета сторонам корпоративного договора

иих аффилированным лицам приобретать более определенного количества акций (долей участия в уставных капиталах) компаний, деятельность которых конкурирует с деятельностью СП. Нередко данное положение корпоративного договора предусматривает дополнительное правило, согласно которому стороны корпоративного договора вправе приобретать в установленных договором пределах исключительно акции публичных компаний, которые торгуются на бирже. Включение указанного правила в корпоративный договор значительно ограничивает возможности сторон в части приобретения акций компаний-кон-

146

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

курентов, по большей части допуская только портфельные инвестиции. По нашему мнению, использование такого правила на российском рынке по эффекту аналогично полному запрету приобретения акций (долей участия в уставном капитале) компаний – конкурентов СП, поскольку число российских компаний, ценные бумаги которых торгуются на бирже, сравнительно невелико. Рассматриваемое ограничение может быть сформулировано в корпоративном договоре следующим образом:

Вариант 1 (ограничение в отношении приобретения акций (долей участия в уставном капитале) любых компаний-конкурентов)

«Каждая из сторон настоящего корпоративного договора обязуется (и обязуется обеспечить это со стороны своих аффилированных лиц)

неприобретать прямо либо косвенно более [5%] акций (долей участия

вуставных капиталах) каких-либо компаний, вовлеченных в хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества.

Указанное в данном разделе ограничение действует для каждой из сторон начиная с даты настоящего корпоративного договора и в

течение [трех] лет после того, как соответствующая сторона пол- ностью прекратит свое участие в обществе.

Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная

вцелом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества.».

Вариант 2 (ограничение в отношении публичных компаний-конкурентов)

«Каждая из сторон настоящего корпоративного договора обязуется (и обязуется обеспечить это со стороны своих аффилированных

лиц)неприобретатьпрямолибокосвенноболее[5%]акцийкаких-либо

публичных компаний (ценные бумаги которых торгуются на организованных торгах (бирже)), вовлеченных в хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества. Приобретение акций (долей участия в уставных капиталах) компаний, ценные бумаги которых не торгуются на бирже и которые одновременно осуществляют хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью СП,

147

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

сторонами корпоративного договора и их аффилированными лицами не допускается.

Указанное в данном разделе ограничение действует для каждой из сторон и их соответствующих аффилированных лиц начиная с даты

настоящего корпоративного договора и в течение [трех] лет после

того, как соответствующая сторона полностью прекратит свое участие в обществе.

Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества.»;

(в) в-третьих, в корпоративный договор может быть включено положение, согласно которому участники СП (и их аффилированные лица) вправе приобретать акции (доли участия в уставном капитале) компаний, чья хозяйственная деятельность конкурирует с деятельностью СП, если только СП, получив соответствующее уведомление от участника, который намерен приобрести соответствующие акции (доли участия в уставном капитале) компании-конкурента, отказалось от приобретения такого актива. Например, двумя участниками создано СП, корпоративный договор в отношении которого предусматривает преимущественное право общества на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) компаний – конкурентов СП, если с инициативой такого приобретения выступит один из участников. Один из участников СП уведомляет общество о своем намерении приобрести акции компании-конкурента. В этой ситуации общество может реализовать свое преимущественное право и приобрести акции компании конкурента. Если общество не реализует свое преимущественное право в предусмотренные корпоративным договором сроки, соответствующий участник осуществляет приобретение акций компании – конкурента СП. Здесь сразу следует оговориться, что использование данной формулы влечет за собой серьезные риски как для самих сторон корпоративного договора, так и для СП. Если одна из сторон уведомляет СП о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) компании-конкурента, СП и другие его участники оказываются перед сложным выбором: либо СП приобретает акции (доли участия в уставном капитале) компанииконкурента (вероятно, неся в этой связи значительные затраты), либо

148

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

соответствующий участник (его аффилированное лицо) приобретет ее акции (доли участия в уставном капитале) и получит возможность заниматься хозяйственной деятельностью, конкурирующей с деятельностью СП. Кроме того, в ситуации конфликта между участниками СП один из участников при использовании описанной формулы получает право направлять СП указанные уведомления на регулярной основе, что с высокой степенью вероятности негативно скажется на результатах работы совместного бизнеса. Вследствие описанных рисков положения корпоративного договора подобного рода, как правило, встречаются только в случае достаточно крупных в хозяйственном плане СП, которые потенциально способны совершать такие сделки без привлечения финансирования со стороны своих участников или внешнего финансирования. Но даже участники крупных совместных проектов часто отказываются от включения описанных положений в заключаемый ими корпоративный договор, предпочитая устанавливать полный запрет на приобретение партнерами акций (долей участия в уставном капитале) компаний-конкурентов. Описанная выше конструкция по существу устанавливает договорное преимущественное право (специальных норм о порядке реализации подобного права российское законодательство не содержит, в отличие, например, от преимущественного права приобретения акций непубличного акционерного общества и долей участия в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью). Допускает ли действующее российское законодательство такие конструкции? На наш взгляд, стороны корпоративного договора могут согласовать предоставление преимущественного права подобного рода на основе принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Не должна вызывать проблем также и ситуация, когда обществу, которое не является стороной корпоративного договора, его сторонами предоставляется преимущественное право приобретения акций (долей участия

вуставном капитале) компании – конкурента СП. В таком случае корпоративный договор в части механизма преимущественного права будет считаться заключенным в пользу третьего лица (общества), что допускается ст. 430 ГК РФ.

Другим вариантом конструирования обсуждаемого ограничения конкурирующей деятельности участников СП является включение

вкорпоративный договор положений о разрешительном порядке приобретения его сторонами акций (долей участия в уставном капитале) конкурирующих компаний, где разрешение на приобретение одной из сторон корпоративного договора акций (долей участия в уставном

149

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

капитале) компании-конкурента выдается со стороны самого СП, а также других участников, но при этом СП дополнительно предоставляется право приобрести акции (доли участия в уставном капитале) соответствующей конкурирующей компании. Данная модель, на наш взгляд, более комфортна и для СП, и для его участников, так как СП может, с одной стороны, воспользоваться своим преимущественным правом и приобрести акции (доли участия в уставном капитале) компа- нии-конкурента, а с другой – полностью запретить соответствующему участнику осуществлять такую сделку.

Описанные выше положения корпоративного договора об ограничении конкуренции на практике могут быть сформулированы следующим образом:

Вариант 1 (преимущественное право СП на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) компании-конкурента)

«В случае если какая-либо из сторон настоящего корпоративного договора или ее аффилированное лицо («Приобретающая сторона») имеет намерение приобрести акции (доли участия в уставном капитале) компании, которая осуществляет хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества («Приобретаемая компания»), такая сторона обязана уведомить общество и другие стороны настоящего корпоративного договора («Другие стороны») о своем намерении (о намерении своего аффилированного лица) приоб­ рести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании. В указанном уведомлении должна содержаться следующая информация:

(а)наименование и место нахождения Приобретаемой компании,

атакже краткое описание ее хозяйственной деятельности;

(б) условия, на которых Приобретающая сторона и акционеры (участники) Приобретаемой компании согласовали приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приобретающей стороной, включая сумму покупной цены и условия ее уплаты (с приложением согласованного проекта договора куплипродажи);

(в) отчеты о комплексной проверке Приобретаемой компании, подготовленные консультантами Приобретающей стороны (при наличии);

(г) письменное подтверждение со стороны акционеров (участников) Приобретаемой компании об их готовности произвести отчуждение

150

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании в пользу общества на указанных выше условиях.

Общество рассматривает указанное уведомление и не позднее

[30] рабочих дней после его получения направляет Приобретающей

стороне уведомление:

(а) о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании на условиях, которые были сообщены обществу Приобретающей стороной в соответствии с данным разделом; либо

(б) об отказе от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании.

Сторонами согласовано, что при принятии органами управления общества решения о приобретении акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приобретающая сторона обязана следовать инструкциям Других сторон относительно порядка голосования на общем собрании акционеров (участников) общества, а также обеспечить выполнение инструкций Других сторон членами органов управления общества, которые были номинированы Приобретающей стороной.

Если общество не направит уведомление о своем решении в адрес

Приобретающей стороны втечение [30] рабочих дней сдаты получе- ния уведомления Приобретающей стороны о намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании, считается, что общество отказалось от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании. В этом случае, а также в случае отказа общества от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приобретающая сторона вправе осуществить приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании на условиях, которые были сообщены обществу в соответствии с положениями данного раздела. Такое приобретение должно быть завершено в те-

чение [30] рабочих дней с момента истечения указанного выше срока.

Во избежание сомнений Приобретающая сторона не вправе приобретать акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании с нарушением положений данного раздела.

Если общество уведомляет Приобретающую сторону о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании, такое приобретение должно быть за-

вершено в течение [30] рабочих дней с момента истечения указан- ного выше срока или с момента получения обществом необходимых

151

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

регуляторных одобрений (в зависимости от того, что наступит позднее).

Указанное в данном разделе ограничение действует для каждой из сторон начиная с даты настоящего корпоративного договора и в

течение [трех] лет после того, как соответствующая сторона пол- ностью прекратит свое участие в обществе.

Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества.».

Вариант 2 (разрешительный порядок приобретения акций (долей участия в уставном капитале) компании-конкурента, сопровождаемый преимущественным правом общества на приобретение таких акций (долей участия в уставном капитале))

«В случае если какая-либо из сторон настоящего корпоративного договора или ее аффилированное лицо («Приобретающая сторона») имеет намерение приобрести акции (доли участия в уставном капитале) компании, которая осуществляет хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества («Приобретаемая компания»), такая сторона обязана уведомить общество и другие стороны настоящего корпоративного договора («Другие стороны») о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании. В указанном уведомлении должна содержаться следующая информация:

(а)наименование и место нахождения Приобретаемой компании,

атакже краткое описание ее хозяйственной деятельности;

(б) условия, на которых Приобретающая сторона и акционеры (участники) Приобретаемой компании согласовали приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приоб­ ретающей стороной, включая сумму покупной цены и условия ее уплаты (с приложением согласованного проекта договора купли-продажи);

(в) отчеты о комплексной проверке Приобретаемой компании, подготовленные консультантами Приобретающей стороны (при наличии);

(г) подтверждение со стороны акционеров (участников) Приоб­ ретаемой компании об их готовности произвести отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании в пользу общества на указанных выше условиях.

152

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

Общество рассматривает указанное уведомление и не позднее

[30] рабочих дней после его получения направляет Приобретающей

стороне уведомление:

(а) о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании на условиях, которые были сообщены обществу Приобретающей стороной в соответствии с данным разделом; либо

(б) об отказе от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании и запрете Приобретающей стороне осуществить приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании; либо

(в) об отказе от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании и разрешении Приобретающей стороне осуществить приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании.

Сторонами согласовано, что при принятии органами управления общества решения о приобретении акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приобретающая сторона обязана следовать инструкциям Других сторон относительно порядка голосования на общем собрании акционеров (участников) общества, а также обеспечить выполнение инструкций Других сторон членами органов управления общества, которые были номинированы Приобретающей стороной.

Если общество не направит уведомление о своем решении в адрес

Приобретающей стороны втечение [30] рабочих дней сдаты получе- ния уведомления Приобретающей стороны о намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании, считается, что общество отказалось от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании и при этом отказало в выдаче разрешения Приобретающей стороне на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании. В этом случае, а также в случае получения Приобретающей стороной запрета со стороны общества приобретать акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании Приобретающая сторона не вправе осуществлять приобретение акций (долей участия в уставном капитале) Приобретаемой компании.

В случае если общество направило Приобретающей стороне уведомление о разрешении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании, Приобретающая сторона вправе осуществить приобретение этих акций (долей участия в уставном

153

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

капитале) на условиях, которые были сообщены обществу в соответствии с положениями данного раздела. Такое приобретение должно

быть завершено в течение [30] рабочих дней с момента истечения

указанного выше срока. Во избежание сомнений Приобретающая сторона не вправе приобретать акции (доли участия в уставном капитале) Приобретаемой компании с нарушением положений данного раздела.

Если общество уведомляет Приобретающую сторону о своем намерении приобрести акции (доли участия в уставном капитале) приобретаемой компании, такое приобретение должно быть завершено

в течение [30] рабочих дней с момента истечения указанного выше

срока или с момента получения обществом необходимых регуляторных одобрений (в зависимости от того, что наступит позднее).

Указанное в данном разделе ограничение действует для каждой из сторон начиная с даты настоящего корпоративного договора и в

течение [трех] лет после того, как соответствующая сторона пол- ностью прекратит свое участие в обществе.

Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная в целом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества.».

Основываясь на нашем опыте, рассмотренные выше положения корпоративных договоров о порядке реализации преимущественного права общества в отношении акций (долей участия в уставном капитале) компаний – конкурентов СП встречаются на практике достаточно редко. Вместо описанных нами довольно сложных процедур участники СП чаще согласовывают в корпоративном договоре полный запрет на приобретение участия в уставных капиталах компаний – конкурентов СП.

Запрет должностным лицам сторон корпоративного договора, прямым и косвенным акционерам (участникам) сторон (физическим лицам) занимать должности в органах управления компаний, которые вовлечены в деятельность, конкурирующую с деятельностью совместного предприятия

3.147. Основная цель данного ограничения – не допустить, чтобы должностные лица участников СП, а также их прямые и косвенные

154

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

акционеры – физические лица занимали должности в органах управления компаний-конкурентов, поскольку это может привести, с одной стороны, к прямому конфликту интересов с точки зрения ведения коммерческой деятельности, с другой стороны, к нежелательному обмену информацией в отношении хозяйственной деятельности СП с компаниями-конкурентами. По нашему опыту, участники СП часто предпочитают не включать в корпоративный договор положения, запрещающие их должностным лицам параллельно занимать должности в органах управления компаний, чья хозяйственная деятельность конкурирует с деятельностью СП. На наш взгляд, основной причиной здесь является относительная простота обхода данного ограничения: соответствующему сотруднику достаточно оставить свою должность в органах управления участника СП, сохраняя при этом неформальные контакты с ним, и тем самым исключить применение к такому участнику СП рассматриваемых положений корпоративного договора. Если тем не менее участниками корпоративного договора принято решение о включении в договор положений, запрещающих сотрудникам участников СП и их аффилированных лиц занимать должности в компаниях-конкурентах, на наш взгляд, данный запрет следует распространять исключительно на старший менеджмент сторон, но не на всех их сотрудников (включая рядовые линейные позиции).

3.148. Второй элемент рассматриваемого ограничения – запрет физическим лицам, являющимся прямыми или косвенными акционерами (бенефициарными собственниками) СП, занимать должности в органах управления компаний-конкурентов – встречается в большинстве корпоративных договоров. Если сторонами корпоративного договора являются физические лица, такой запрет налагается непосредственно на них. Дополнительно в корпоративный договор на практике часто включается положение, запрещающее его сторонам, а также их аффилированным лицам выполнять функции управляющей компании в отношении компаний – конкурентов СП, а также имущества, которое может быть использовано для ведения конкурирующей с СП хозяйственной деятельности.

3.149. Рассматриваемые положения корпоративного договора (запрет должностным лицам сторон, их прямым и косвенным акционерам – физическим лицам, а также бенефициарным собственникам занимать должности в органах управления компаний-конкурентов) могут быть сформулированы следующим образом:

155