12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

состоит из нескольких элементов, которые могут предусматриваться в корпоративном договоре по отдельности или в комбинации друг

сдругом:

(i)право первого предложения (right of first offer);

(ii)право первого отказа (right of first refusal);

(iii)продажа принадлежащих миноритарным участникам СП акций (долей участия в уставном капитале) СП третьим лицам совместно

смажоритарными участниками (tag along); и

(iv)понуждение миноритарных участников СП к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным участником (drag along).

Рассмотрим подробнее перечисленные элементы.

Право первого предложения

Общее описание конструкции

12.556. Конструкция права первого предложения предполагает, что участник СП, имеющий намерение произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале), до того, как он найдет приобретателя – третье лицо и согласует с ним какие-либо параметры предстоящей продажи, направляет уведомление остальным участникам с предложением выкупить принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) СП. Поскольку на момент направления такого уведомления потенциальный покупатель актива отсутствует, уведомление не содержит никакой информации о возможном приобретателе. Какую информацию обычно содержит уведомление? Направляемое продающим участником в адрес остающихся участников СП уведомление обычно содержит следующую информацию:

(i)количество продаваемых акций (размер доли участия в уставном капитале) общества;

(ii)цену продажи;

(iii)порядок уплаты покупной цены;

(iv)иные условия продажи (заверения об обстоятельствах, которые готов предоставить продающий участник, обязательства о возмещении имущественных потерь, которые он готов принять, и пр.).

12.557. По большому счету направляемое продающим участником

вадрес остающихся участников уведомление представляет собой предложение продающего участника остающимся участникам приобрести принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) на пере-

423

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

численных в уведомлении условиях. Получив уведомление продающего участника, остающиеся участники вправе в течение определенного в корпоративном договоре периода времени принять его условия и выкупить принадлежащие продающему участнику СП акции (доли участия в уставном капитале). Если в течение указанного периода они не примут предложение или откажутся от его принятия, продающий участник СП вправе произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) общества в пользу третьих лиц на условиях, не более выгодных, чем условия, которые были ранее сообщены остающимся участникам СП.

Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения

12.558. Каким образом определяется цена акций (долей участия в уставном капитале) для целей реализации права первого предложения? На практике обычно используются два основных подхода:

(i)цена определяется продающим участником самостоятельно;

(ii)для определения цены привлекается независимый оценщик. 12.559. В первом случае процедура может представлять определен-

ный риск для остающихся участников СП, если продающий участник назначит цену значительно выше рыночной. В этой ситуации при несогласии остающихся участников приобрести предложенные им акции (доли участия в уставном капитале) продающий участник получает право произвести их отчуждение в пользу приобретателей – третьих лиц, если последние будут найдены продающим участником (без возможности для остающихся участников повторно рассмотреть полученное ими ранее предложение о приобретении акций (долей участия в уставном капитале) СП). Второй упомянутый нами выше подход более комфортен для остающихся участников и чаще встречается в корпоративных договорах по сравнению с первым. При использовании данного подхода стороны корпоративного договора обычно подробно описывают в нем процедуру выбора независимого оценщика для целей определения цены акций (долей участия в уставном капитале) в рамках реализации процедуры первого предложения. Как правило, участники СП предусматривают в корпоративном договоре сразу несколько возможных независимых оценщиков, указывая их в порядке приоритетности выбора. Соответственно, если одна из сторон корпоративного договора инициирует процедуру первого предложения, она выбирает

424

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

первого оценщика из предусмотренного в корпоративном договоре списка, при его недоступности – второго и т.д. Дополнительно корпоративный договор в этой части должен предусматривать процедуру и сроки проведения оценки, а также в некоторых ситуациях методы проведения оценки.

Распространенность конструкции права первого предложения на практике

12.560. По нашему опыту, участники международных СП достаточно редко предусматривают право первого предложения в качестве одного из элементов механизма преимущественного права. На наш взгляд, основных причин сложившейся практики две. Во-первых, остающиеся участники вынуждены всерьез оценивать возможность совершения сделки по приобретению принадлежащих продающему участнику акций (долей участия в уставном капитале) СП, не имея точной информации, способен ли продающий партнер найти приоб­ ретателя – третье лицо и совершить с ним сделку, если остающиеся участники откажутся от ее заключения. В такой ситуации остающиеся участники во многом вынуждены «вести игру вслепую», например изыскивать необходимые для приобретения принадлежащих продающему участнику акций (долей участия в уставном капитале) финансовые ресурсы, при отсутствии у продающего участника СП реальной возможности найти на рынке альтернативного покупателя. Во-вторых, остающиеся участники до принятия ими решения о приобретении или отказе от приобретения акций (долей участия в уставном капитале) СП, принадлежащих продающему партнеру, не имеют информации о личности потенциального приобретателя. Важно отметить, что личность приобретателя – третьего лица может иметь весьма важное значение для остающихся акционеров (участников) при принятии ими решения о выкупе доли в совместном бизнесе выходящего из него партнера. Например, если в роли покупателя – третьего лица выступает солидная международная компания, акции которой торгуются на бирже, это может способствовать принятию остающимися участниками СП решения об отказе приобрести акции (доли участия в уставном капитале), принадлежащие продающему партнеру. Если же в роли приобретателя выступает компания с неоднозначной репутацией, которая ранее была вовлечена в многочисленные корпоративные конфликты и сомнительные операции, остающиеся акционеры (участники), наоборот, с большей долей вероятности примут решение о выкупе акций (долей участия

425

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

вуставном капитале) выходящего участника СП. Не имея подобной информации при реализации процедуры права первого предложения, остающиеся участники СП «получают уравнение со множеством неизвестных». В силу перечисленных причин в большинстве случаев

вкорпоративном договоре на случай продажи одним из участников СП принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) третьим лицам для остающихся участников предусматривается право первого отказа (а не право первого предложения).

Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства

12.561. Насколько описанная нами выше процедура права первого предложения может быть предусмотрена в корпоративном договоре, подчиненном российскому праву, и будет ли она подлежать принудительному исполнению при возникновении споров между партнерами по СП? Использование конструкции права первого предложения невозможно в отношении публичных акционерных обществ: как указывалось выше, ГК РФ запрещает установление в любой форме процедур преимущественного права (к которым, безусловно, относится процедура права первого предложения) в отношении акций публичного акционерного общества. В отношении обществ с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществ ФЗ «Об ООО» и ФЗ «Об АО» предусматривают преимущественное право приобретения долей участия в уставном капитале (акций) СП в случае их отчуждения одним из участников (акционеров) общества в пользу третьего лица. При этом и ФЗ «Об АО», и ФЗ «Об ООО» предусматривают, что процедуры реализации преимущественного права запускаются после того, как продающий участник или акционер нашел соответствующее третье лицо – приобретателя долей участия в уставном капитале (акций) общества (ст. 21 ФЗ «Об ООО» и ст. 7 ФЗ «Об АО). Упомянутые нормы сформулированы как императивные и, на наш взгляд, не могут быть изменены на уровне заключенного участниками СП корпоративного договора или устава общества. В отличие от этого, право первого предложения, как указывалось нами выше, предполагает проведение соответствующих процедур до того, как выходящий из СП участник найдет покупа­теля – третье лицо на продаваемые доли участия в уставном капитале (акции). Таким образом, предусмотренная ФЗ «Об ООО» и ФЗ «Об АО» конструкция преимущественного права по своему механизму (включая проце-

426

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

дурные вопросы, а также ценообразование) значительно отличается от конструкции права первого предложения. В этой связи адаптировать предусмотренную ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» конструкцию преимущественного права, с тем чтобы ее механизм максимально соответствовал конструкции права первого предложения, не представляется возможным.

12.562. Возможно ли с юридической точки зрения при создании СП использовать конструкцию права первого предложения одновременно с предусмотренной ФЗ «Об ООО» и ФЗ «Об АО» конструкцией преимущественного права? На наш взгляд, это возможно, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Кроме того, основываясь на нормах ст. 67.2 и 421 ГК РФ, стороны вправе включить в корпоративный договор в том числе те положения, которые ограничивают их права, если это допускается действующим законодательством1. Таким образом, стороны корпоративного договора могут договориться, что, например, конструкции права первого предложения и преимущественного права применяются участниками СП последовательно: на первом этапе продающий участник до того, как он найдет покупателя – третье лицо на свой актив, инициирует процедуру права первого предложения. Если остающиеся участники отказываются приобрести принадлежащие выходящему из СП участнику доли участия в уставном капитале (акции), выходящий из СП участник начинает поиск альтернативного покупателя. Если покупатель найден, продающий участник СП запускает процедуру реализации преимущественного права. С другой стороны, насколько целесообразно с коммерческой точки зрения предусматривать такую сложную двухступенчатую структуру в корпоративном договоре? Основываясь на нашем опыте, участники СП практически во всех случаях предусматривают в корпоративном договоре одну из про­ цедур – либо право первого предложения, либо право первого отказа (аналог предусматриваемой ФЗ «Об ООО» и ФЗ «Об АО» конструкции преимущественного права).

12.563. Можно ли исходя из действующего российского законодательства исключить действие предусмотренного ФЗ «Об ООО» и ФЗ «Об АО» преимущественного права приобретения долей участия

1  Данная позиция подтверждается постановлением АС Уральского округа от 11 декабря 2015 г. № Ф09-8712/15 по делу № А60-12804/2015, в котором суд указал, что самостоятельное принятие на себя участниками общества ограничений, оговоренных в соглашении и прямо допускаемых законом, не может само по себе служить основанием для признания такого договора недействительным.

427

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

в уставном капитале (акций) общества и включить вместо него в корпоративный договор и устав СП конструкцию права первого предложения? Как мы указывали ранее, ФЗ «Об АО» допускает исключение предусмотренного ст. 7 ФЗ «Об АО» преимущественного права применительно к непубличным акционерным обществам. В этом случае стороны корпоративного договора, по нашему мнению, вправе на основе принципа свободы договора включить в корпоративный договор конструкцию права первого предложения. Указанные положения также необходимо будет отразить в уставе общества. Здесь следует отметить, что в случае нарушения одной из сторон корпоративного договора своих обязанностей в части реализации права первого предложения другие стороны не смогут воспользоваться защитными механизмами, предусмотренными ст. 7 ФЗ «Об АО». В подобной ситуации ненарушившие стороны вправе требовать от нарушивших сторон компенсации убытков в связи с нарушением корпоративного договора, а также воспользоваться специальными механизмами корпоративного договора (право на реализацию опциона, взыскание неустойки и пр.).

12.564. В отличие от непубличных акционерных обществ, по нашему мнению, действующее российское законодательство (ст. 21 ФЗ «Об ООО») не допускает исключение применения преимущественного права в отношении обществ с ограниченной ответственностью по решению их участников. В этой связи замена предусмотренного ФЗ «Об ООО» преимущественного права на конструкцию права первого предложения не представляется нам возможной. Одновременное же использование обеих конструкций, как мы указывали выше, вызывает вопросы с точки зрения целесообразности и соответствия коммерческим интересам участников СП.

12.565. Если все-таки стороны корпоративного договора приняли решение об использовании при создании СП механизма права первого предложения, в корпоративный договор имеет смысл включить положение, согласно которому в случае отказа остающихся участников от приобретения отчуждаемых продающим участником акций (долей участия в уставном капитале) в пользу приобретателя – третьего лица такое отчуждение может состояться только при условии, что третье лицо присоединится к корпоративному договору в качестве его стороны (см. подробнее разд. 15 ниже). Подобная конструкция обеспечивает связанность нового акционера (участника) общества обязательствами по корпоративному договору, что способствует стабильности инвестиций в СП других партнеров.

428