Е.В. Глухов. Корпоративный договор

К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ

7.353. Действующее российское законодательство, как и законодательство большинства стран, предусматривает ответственность членов органов управления хозяйственных обществ в случае их недобросовестного поведения, а также в случае действий не в интересах общества. В хозяйственных обществах данный вопрос является актуальным как для членов органов управления, так и для участников СП. Первые подвергаются риску ответственности вследствие того, что

вСП они очень часто действуют по инструкции его участников, что не всегда позволяет им полностью учитывать интересы общества при осуществлении своих полномочий. Вторые рассматривают ответственность членов органов управления СП как механизм, снижающий риск их оппортунистического поведения. ФЗ «Об АО» (ст. 71) и ФЗ «Об ООО» (ст. 44) предусматривают в этой сфере в целом одинаковые стандарты поведения для членов органов управления: единоличный исполнительный орган, члены совета директоров, члены коллегиального исполнительного органа, а также управляющая организация при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. В случае нарушения данной обязанности само общество и его учредители (участники) в определенных случаях вправе потребовать от членов органов управления возмещения убытков, которые были причинены обществу таким нарушением. Рассмотрим регулирование российского законодательства в этой сфере более подробно.

7.354. Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими

всостав органов юридического лица» (далее – Постановление № 62) достаточно подробно разъясняет регулирование ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» относительно ответственности членов органов управления хозяйственного общества. В частности, согласно Постановлению № 62 недобросовестность действий (бездействия) члена органов управления общества считается доказанной, когда он:

(а)действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами его аффилированных лиц) и интересами юридического лица, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия соответствую­

292

7. Управление в совместном предприятии

щего члена органа управления были одобрены в установленном законодательством порядке. Примером такой ситуации может быть заключение генеральным директором сделки с аффилированным с ним лицом, несмотря на то что имелись другие потенциальные контрагенты общества с более выгодными предложениями в отношении условий заключенной сделки. При этом генеральный директор не раскрыл информацию о том, что сделка заключена с его аффилированными лицами;

(б) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки. Например, генеральный директор общества подписал независимую гарантию, в соответствии с условиями которой общество обеспечивает надлежащее исполнение обязательств третьего лица. При этом генеральный директор не раскрыл условия такой гарантии и факт ее выдачи участникам общества; кроме того, гарантия не была отражена

вотчетности общества;

(в)совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов управления юридического лица (например, без необходимого согласно положениям устава предварительного одобрения общего собрания акционеров (участников) или совета директоров);

(г) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

(д) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом. Например, члены совета директоров по инструкции номинировавших их участников общества голосуют за одобрение сделки общества несмотря на ее очевидную убыточность для общества.

7.355. Также Постановление № 62 разъясняет, в чем заключается неразумность действий члена органа управления. Неразумность действий (бездействия) члена органа управления считается доказанной,

вчастности, когда соответствующий член органа управления:

(а) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

293

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(б) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной информации, которые обычны­ для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный генеральный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

(в) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (в частности, согласования с юридическим департаментом, бухгалтерией и пр.).

7.356. Не вызывают сомнений целесообразность и правильность подобного регулирования – его мы можем увидеть в гражданском праве большинства стран. Вместе с тем исполнение функций члена одного из органов управления, включая генерального директора, в СП имеет свои особенности. Если речь не идет о СП, которое вышло на стабильный этап финансово-хозяйственной деятельности, в котором участники общества назначили независимую управленческую команду (на практике,­ по нашему опыту, число таких случаев невелико), члены органов управления компании (включая генерального директора, членов совета директоров и коллегиального исполнительного органа), скорее всего, будут работать под пристальным контролем акционеров (участников) либо старших менеджеров материнской компании и часто исполнять их прямые инструкции относительно операционной деятельности СП (включая выбор контрагентов, заключение сделок, отношения с государственными органами, инвестиционную, кадровую политику общества, бюджетирование и пр.). Фактически во многих СП даже советы директоров и коллегиальные исполнительные органы (независимость которых предполагается исходя из целей их создания) в своей деятельности связаны формальными и неформальными инструкциями акционеров (участников) либо старших сотрудников материнской компании. В подобной ситуации риск привлечения к ответственности генерального директора, членов совета директоров, а также членов коллегиального исполнительного органа существенно увеличивается, особенно если СП демонстрирует неудовлетворительные результаты хозяйственной деятельности. С другой стороны, в этом случае действия членов органов управления в соответствии с инструкциями вышестоящих руководителей и акционеров (участников) часто являются одним из условий их найма.

7.357. В качестве примера действия членов органов управления по инструкции можно привести следующую ситуацию: участника-

294

7. Управление в совместном предприятии

ми СП достигнута договоренность о заключении СП с одним из его участников (его аффилированными лицами) соглашения о займе, по которому СП выдает беспроцентный заем или заем с пониженным процентом в пользу участника. Генеральный директор общества, получив инструкцию от участников СП, подписывает соглашение о займе, которое, будучи заключенным не на рыночных условиях, может не отвечать интересам общества и способствовать снижению результатов его финансово-хозяйственной деятельности. Если заключение соглашения о займе требует предварительного одобрения совета директоров или коллегиального исполнительного органа, участники СП могут аналогичным образом дать инструкцию членам указанных органов управления выдать необходимые одобрения. В описанной ситуации нам достаточно сложно представить, что инструкции участников СП не будут исполнены генеральным директором и членами совета директоров общества.

7.358. Основываясь на положениях Постановления № 62, в приведенном примере недобросовестность генерального директора, подписавшего соглашение о займе, считается доказанной, так как он знал (или должен был знать) о том, что его действия в части подписания соглашения о займе на момент их совершения не отвечали интересам общества (выдан беспроцентный заем / заем с пониженным процентом). В этой ситуации ответственность генерального директора не исключатся и фактом того, что он действовал в соответствии с инструкциями участников СП. Постановление № 62 прямо указывает, что члены органов управления хозяйственного общества не могут быть признаны действовавшими в интересах юридического лица, если они действовали в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

7.359. В данном примере ответственность генерального директора также не исключается / не ограничивается и при получении предварительного или последующего одобрения сделки со стороны совета директоров или коллегиального исполнительного органа СП: Постановление № 62 прямо указывает для подобной ситуации, что не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с члена органа управления убытков сам по себе тот факт, что действие соответствующего члена органа управления, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его участников, либо член соответствующего органа управления действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку член

295

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

органа управления юридического лица несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно

иразумно. Таким образом, в приведенном примере есть все необходимые основания для привлечения генерального директора общества к ответственности за его недобросовестные действия при выдаче займа.

7.360. Недобросовестными в приведенном примере должны также считаться и действия членов совета директоров (коллегиального исполнительного органа) СП, поскольку члены указанных органов управления одобрили сделку, которая не отвечает интересам общества

иоб этом факте члены совета директоров (коллегиального исполнительного органа) должны были знать, получив соответствующие инструкции о выдаче одобрения со стороны акционеров (участников общества). Аналогично ситуации с генеральным директором факт получения членами совета директоров (коллегиального исполнительного) органа общества инструкции от участников СП не освобождает их от ответственности за недобросовестные действия. Таким образом, в приведенном примере тоже присутствуют необходимые основания для привлечения к ответственности членов совета директоров (коллегиального исполнительного органа) общества, поскольку они одобрили выдачу займа обществом на невыгодных для него условиях.

7.361. В некоторых странах законодательство и судебная практика допускают ограничение ответственности директоров, если они действуют по инструкции акционеров общества. Например, ст. 131(4) Закона о компаниях Новой Зеландии прямо допускает включение в учредительные документы общества, функционирующего в форме СП, положения, согласно которому директор вправе, выполняя свои функции, действовать так, как он считает наиболее подходящим для целей наилучшей защиты интересов акционера или акционеров компании, даже если такие действия не полностью соответствуют интересам самого общества. Подобное регулирование существует также и в английском праве1. На наш взгляд, такого рода регулирование для СП вполне оправданно: если генеральный директор или иной член органа управления СП действует в соответствии с инструкцией акционера (участника) и в его интересах, почему обществу и акционерам (участникам) должно принадлежать право на предъявление иска о взыскании убытков с членов органов управления?

7.362. Как указывалось ранее, российское законодательство подобного регулирования не предусматривает; таким образом, исключить

1  См.: Hewitt I. Joint Ventures. 4th ed. L.: Sweet & Maxwell, 2008. P. 205.

296

7. Управление в совместном предприятии

или по крайней мере эффективно снизить риск ответственности генерального директора или членов совета директоров (коллегиального исполнительного органа) российского хозяйственного общества, например, через включение специальных положений в его учредительные документы или корпоративный договор в настоящее время проблематично1. Причины отсутствия данного регулирования в нашем законодательстве вряд ли можно объяснить защитой интересов миноритарных акционеров (участников) СП, не являющихся стороной корпоративного договора. Для таких целей в закон можно было включить положение о том, что ограничение ответственности членов органов управления СП возможно, только если все участники хозяйственного общества являются стороной корпоративного договора и при этом они единогласно проголосовали за включение в устав положений об ограничении ответственности членов органов управления общества в ситуации, когда последние действуют в интересах участников СП (в соответствии с инструкциями участников СП).

7.363. Основываясь на изложенном выше, членам органов управления российских СП с точки зрения снижения риска своей ответственности остается рассчитывать исключительно на инструменты, не связанные с корпоративным правом. Например, в последнее время все большее распространение получает страхование ответственности членов органов управления юридических лиц; число страховых компаний, предлагающих данный страховой продукт, постепенно увеличивается. К основному недостатку этого механизма следует отнести связанные с ним издержки, в частности, для небольших СП: расходы на страхование ответственности всех членов органов управления могут быть достаточно обременительными.

7.364. Другим распространенным инструментом снижения описанных рисков является заключение участниками СП (их аффилированными лицами) с каждым из членов органов управления соглашений о компенсации их имущественных потерь в случае предъявления к ним исков о возмещении убытков в связи с исполнением должностных

1  Единственным исключением здесь является установленная п. 5 ст. 53.1 ГК РФ возможность заключения соглашения об ограничении ответственности генерального директора и членов коллегиальных органов управления непубличного общества за неразумные действия (в отношении публичных обществ действующее российское законодательство заключение подобных соглашений не допускает). Вместе с тем та же норма ГК РФ запрещает заключение соглашений об ограничении ответственности членов органов управления за недобросовестность, что чаще всего имеет место, когда члены органов управления действуют по инструкции акционеров (участников) общества.

297

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

обязанностей. Как правило, подобные соглашения подчиняются английскому праву и структурируются с привлечением нероссийских компаний, аффилированных с участниками СП. В качестве примера здесь можно привести практику, сложившуюся при назначении номинальных директоров компаний, зарегистрированных в Республике Кипр и на Британских Виргинских островах: почти во всех случаях при назначении такого директора акционеру компании необходимо подписать соглашение о компенсации всех расходов и имущественных потерь директора, если к последнему будут предъявлены какие-либо претензии в связи с осуществлением им функций директора компании. На российском рынке такая практика только начинает формироваться,

ислучаи подписания подобных соглашений с членами органов управления российских компаний остаются единичными.

7.365. По нашему опыту, корпоративные договоры не содержат специальных положений о механизмах снижения риска ответственности членов органов управления СП (обязательная покупка страхового полиса для некоторых или всех членов органов управления, заключение упомянутого выше соглашения о компенсации имущественных потерь

ипр.). Как правило, указанные вопросы согласовываются владельцами бизнеса индивидуально с каждым заинтересованным членом органов управления СП при его назначении.