3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
3.11. В формировании СП можно выделить следующие этапы:
(а) подписание участниками формируемого СП соглашения о конфиденциальности;
(б) проведение первоначальных переговоров относительно параметров СП, подписание и согласование меморандума о взаимопонимании;
(в) проведение комплексной проверки (due diligence) (юридической, налоговой, финансовой, технической и пр.) в связи с созданием СП (подобная проверка, в зависимости от способа формирования СП, может проводиться в отношении имущества, вносимого в уставный капитал СП, в отношении общества, на основе которого формируется СП, а также в отношении участников формируемого СП);
(г) согласование и подписание обязывающих документов по сделке (корпоративного договора, соглашения о сотрудничестве, договоров займа, договоров о прикомандировании сотрудников и пр.).
Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
3.12.Процесс создания СП достаточно сложен и с коммерческой,
ис юридической точек зрения. Участникам проекта необходимо согласовать значительный перечень параметров совместного бизнеса, которые затем должны быть правильно отражены в корпоративном договоре, а также в заключаемых одновременно с ним соглашениях. Какие вопросы следует поднять и обсудить участникам коммерческих переговоров со стороны партнеров формируемого СП (в дополнение к сугубо коммерческим вопросам, например об объемах производства продукции, ее себестоимости, ожидаемой рентабельности, рынках сбыта продукции, стратегиях по отношению к конкурентам и пр.)? Какие вопросы должны задать юристы сторон членам коммерческих
34
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
команд, которые заняты реализацией совместного проекта, чтобы на основе полученных ответов подготовить проект меморандума о взаимопонимании, а затем и проект корпоративного договора? Ниже нами приводится примерный перечень таких вопросов.
(а) Какие компании выступят в роли сторон корпоративного договора? Будут ли физические лица сторонами корпоративного договора?
(б) Будет ли корпоративный договор содержать какие-либо отлагательные условия в связи с созданием СП? Потребуется ли получение СП каких-либо разрешений и лицензий до начала хозяйственной дея тельности? На кого из партнеров возлагается подготовка документов для получения указанных разрешений и лицензий (если применимо)? Будет ли корпоративный договор предусматривать максимальный срок для выполнения отлагательных условий?
(в) Сфера деятельности СП, виды выпускаемой продукции / оказываемых услуг.
(г) Как будут распределяться доли участия в уставном капитале СП между его участниками (пропорция)? Каким образом участники СП приобретут свои доли участия: путем учреждения нового общества, путем приобретения одним из участников акций (долей участия в уставном капитале) уже существующего общества у будущего партнера, путем подписки на дополнительные акции акционерного общества, при увеличении уставного капитала общества с ограниченной ответственностью?
(д) Кто из партнеров будет ответствен за регистрацию нового общества, на базе которого будет создано СП (если применимо)? Как распределяются связанные с учреждением юридического лица расходы между сторонами?
(е) В какой организационно-правовой форме будет создано СП? Будет ли СП владеть акциями / долями участия в уставном капитале дочерних компаний?
(ж) Срок деятельности СП (ограниченный срок, например пять лет, или неограниченный во времени срок).
(з) Каким будет размер уставного капитала СП (минимальный размер уставного капитала, предусмотренный законом, или больший размер)?
(и) Какими будут вклады партнеров в уставный капитал СП (денежные и / или неденежные вклады)? Каким будет порядок оценки неденежных вкладов, вносимых в уставный капитал СП партнерами? В случае различной стоимости активов, передаваемых партнерами в пользу СП, будет ли корпоративный договор предусматривать балансирующие выплаты одного партнера в пользу другого?
35
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
(к) Если участники планируют передачу интеллектуальной собственности в пользу СП, как будет оформляться такая передача (посредством заключения лицензионных договоров)?
(л) Будет ли корпоративный договор предусматривать санкции за нарушение партнерами обязанности внести вклады в уставный капитал СП (например, партнеры могут предусмотреть неустойку в качестве санкции за нарушение обязанности внести вклад)? Будут ли участники СП проводить комплексную проверку в отношении имущества, которое будет передаваться обществу?
(м) Как будет выглядеть структура органов управления СП (общее собрание акционеров (участников), совет директоров, коллегиальный исполнительный орган, генеральный директор, ревизионная комиссия)?
(н) Какой будет компетенция общего собрания акционеров (участников)? Каким будет кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) СП? Какое количество голосов будет необходимым для принятия решений общим собранием акционеров (участников) общества?
(о) Какое количество членов совета директоров будет вправе номинировать каждый из участников СП? Кто из партнеров выдвигает кандидата на должность председателя совета директоров? Будет ли председателю совета директоров принадлежать право решающего голоса? Какой будет компетенция совета директоров? Каким будет кворум на заседаниях совета директоров? С какой периодичностью будут проводиться заседания совета директоров? Какое количество голосов будет необходимым для принятия советом директоров решений? Кто будет первыми директорами СП?
(п) Какое количество членов коллегиального исполнительного органа (правления) будет вправе номинировать каждый из участников СП? Какой будет компетенция правления? Каким будет кворум на заседаниях коллегиального исполнительного органа СП (правления)? С какой периодичностью будут проводиться заседания правления? Какое количество голосов будет необходимым для принятия коллегиальным исполнительным органом (правлением) решений?
(р) Кто из участников СП получит право номинировать генерального директора СП? Какими будут критерии, которым должен соответствовать кандидат на должность генерального директора? Случаи, когда любой из участников СП вправе потребовать замены генерального директора на новое лицо? Будет ли иметь место ротация права партнеров назначать генерального директора (например, пер-
36
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
вые два года право номинировать кандидата на должность генерального директора принадлежит одному из партнеров, далее по очереди другому и т.д.)?
(с) Каким будет количественный состав ревизионной комиссии СП? Какое количество кандидатов в ревизионную комиссию вправе номинировать каждый из кандидатов? Какому из партнеров будет принадлежать право номинировать председателя ревизионной комиссии? Что будет относится к функциям ревизионной комиссии?
(т) Кто из партнеров получит право номинировать кандидата для исполнения функций аудитора СП? Каким критериям должен соответствовать аудитор СП (например, членство в определенных профессиональных организациях и пр.)?
(у) Будет ли корпоративный договор предусматривать право отдельных партнеров номинировать кандидатов на должности определенных должностных лиц СП (например, финансовый директор, главный бухгалтер, технический директор, руководитель направления закупок, руководитель направления сбыта, директор по инвестициям, начальник юридического департамента, начальник департамента по взаимодействию с государственными органами и пр.)?
(ф) Будет ли корпоративный договор предусматривать обязанность каждого из партнеров предоставить дополнительное финансирование
впользу СП в случае необходимости? Случаи, в которых партнеры обязаны предоставить в пользу СП дополнительное финансирование (например, недостаточный уровень оборотного капитала СП, убытки
внескольких отчетных периодах, финансирование нового проекта, включенного в бизнес-план СП, и пр.)? Виды дополнительного финансирования со стороны участников СП (акционерные займы, увеличение уставного капитала, вклады в имущество)?
(х)Будет ли корпоративный договор предусматривать базовые условия дополнительного финансирования (например, срок займа, максимальная процентная ставка и пр. по договору займа)? Будет ли такое дополнительное финансирование предоставляться пропорционально участию каждого из партнеров в уставном капитале СП? Какими будут последствия нарушения каким-либо из партнеров обязанности по дополнительному финансированию СП (штраф, ограничение права по голосованию на общих собрания акционеров (участников), запрет на получение дивидендов и пр.)? Будет ли корпоративный договор предусматривать обязанность партнеров предоставить обеспечение
вслучае получения СП внешнего финансирования? Какие типы обеспечения будут обязаны предоставить партнеры в этом случае (залог
37
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
определенного имущества, независимые гарантии, личные поручительства бенефициарных собственников сторон корпоративного договора и пр.)?
(ц) Виды отчетности, которые СП обязано предоставлять каждому из своих участников (МСФО, РСБУ, определенная управленческая отчетность и т.д.)? С какой периодичностью будет предоставляться соответствующая отчетность? Будут ли форма управленческой отчетности или ее основные элементы закреплены в положениях корпоративного договора (в качестве приложений)?
(ч)Будут ли партнеры на периодической основе готовить бюджет
ибизнес-план СП, будут ли формы этих документов закреплены в приложениях к корпоративному договору? Какой из органов управления СП будет ответствен за утверждение бюджета и бизнес-плана СП (совет директоров, коллегиальный исполнительный орган (правление) или общее собрание участников / акционеров)?
(ш) Будет ли каждый из партнеров иметь свободный и ничем не ограниченный доступ к документам и информации СП? Будут ли партнеры иметь свободный доступ к управленческому персоналу СП для целей проведения встреч (интервью) относительно показателей хозяйственной деятельности СП?
(щ) Как будет выглядеть порядок распределения СП дивидендов в пользу его участников? Будет ли распределение дивидендов осуществляться пропорционально участию партнеров в уставном капитале СП? Будет ли корпоративный договор предусматривать долю чистой прибыли СП, которая подлежит распределению в качестве дивидендов в обязательном порядке? Будет ли корпоративный договор предусматривать долю чистой прибыли, которая в обязательном порядке должна использоваться СП на определенные цели (например, на инвестиции в основной капитал, благотворительность и пр.)? Будет ли в СП утверждена дивидендная политика? Будет ли дивидендная политика согласована партнерами до подписания корпоративного договора и отражена в приложении к нему?
(ы) Будет ли корпоративный договор предусматривать специальные положения относительно сотрудников СП, например положения о прикомандировании сотрудников партнеров или их аффилированных лиц в СП, специальные положения об обучении и вознаграждении сотрудников СП и пр.?
(э) Будет ли корпоративный договор содержать специальные положения об интеллектуальной собственности, разрабатываемой или используемой в рамках СП (например, в части права участников СП
38
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
использовать объекты интеллектуальной собственности, разработанные обществом)?
(ю) Будет ли корпоративный договор предусматривать запрет (ограничения) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) СП партнерами в течение определенного периода времени начиная с даты подписания корпоративного договора (например, 5, 7, 15 лет
ит.д.) без предварительного письменного согласия другого партнера?
(я)Будет ли корпоративный договор предусматривать свободное отчуждение партнерами принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу аффилированных лиц партнеров, в том числе в период действия моратория на отчуждение акций (как правило, корпоративные договоры предусматривают подобные положения)? Возможно ли отчуждение в пользу аффилированных лиц части принадлежащих соответствующему партнеру акций (долей участия в уставном капитале) или допускается исключительно отчуждение всех принадлежащих соответствующему партнеру акций (долей участия в уставном капитале)? Будет ли соответствующее аффилированное лицо – приобретатель акций (долей участия в уставном капитале) СП обязано стать стороной корпоративного договора в качестве условия приобретения акций (долей участия в уставном капитале) СП (как правило, корпоративный договор содержит подобное положение)?
(аа) Будет ли корпоративный договор предусматривать преимущественное право партнеров на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) СП другого партнера, который уведомляет о намерении произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу третьего лица? Возможно ли отчуждение в пользу третьего лица части принадлежащих соответствующему партнеру акций (долей участия в уставном капитале) или допускается исключительно отчуждение всех принадлежащих соответствующему партнеру акций (долей участия в уставном капитале)?
(бб) Если остающиеся участники СП не использовали свое преимущественное право, в течение какого максимального периода времени выходящий из СП участник обязан произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица? Будет ли партнерами по СП согласован список третьих лиц, которым участники СП не вправе отчуждать принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале) (например, в такой перечень могут быть включены конкуренты СП и партнеров
39
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
по СП)? Будет ли третье лицо – покупатель акций (долей участия
вуставном капитале) СП обязан стать стороной корпоративного договора в качестве условия приобретения акций (долей участия
вуставном капитале) СП (как правило, корпоративный договор содержит подобное положение)?
(вв)Будет ли корпоративный договор предусматривать право партнера, который отказался использовать свое преимущественное право (см. выше), присоединиться к продаже акций (долей участия
вуставном капитале) СП в пользу третьего лица на тех же условиях, что и выходящий из СП участник (tag along)? Будет ли такое право принадлежать и мажоритарным, и миноритарным участникам СП или только миноритарным участникам (последнее является более распространенной практикой)?
(гг) Будет ли корпоративный договор предусматривать право партнера, который имеет намерение произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу третьего лица, понудить остающегося участника СП к продаже принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица на аналогичных условиях в случае отказа остающегося участника от реализации преимущественного права и права совместной продажи (drag along)?
(дд) Будет ли корпоративный договор предусматривать запрет смены контроля в отношении его сторон? Какими будут последствия нарушения этого запрета (например, ограничения на участие в голосовании на уровне правления, совета директоров, общего собрания акционеров (участников), ограничение на выплату дивидендов, неустойка, налагаемая на соответствующую сторону корпоративного договора, опционы пут или колл с определенным дисконтом по выбору ненарушившего участника и пр.)? С помощью какого механизма будет определяться цена опционов (независимым оценщиком, на основе показателей финансово-хозяйственной деятельности (прибыль, размер чистых активов и пр.), на основе размера первоначальной инвестиции соответствующего партнера, увеличенной на определенную норму доходности, и пр.)?
(ее) Будет ли корпоративный договор предусматривать механизм разрешения тупиковых ситуаций, например, в случае, когда стороны не могут обеспечить принятие каких-либо решений на уровне коллегиального исполнительного органа (правления), совета директоров или общего собрания акционеров (участников) СП? Если да, какие механизмы разрешения тупиковых ситуаций должен предусматривать
40
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
корпоративный договор: радикальные способы разрешения тупиковых ситуаций («русская рулетка», «техасская рулетка», опционы сторон, ликвидация СП и пр.) или мирные способы (эскалация переговоров на уровень старшего менеджмента, приглашение эксперта (медиатора)
ипр.)?
(жж)Будет ли корпоративный договор предусматривать опционы пут и опционы колл сторон? В каких случаях у сторон корпоративного договора возникнет право на реализацию опционов (например, нарушение стороной положений корпоративного договора, недостижение СП определенных целевых показателей финансово-хозяйственной деятельности и пр.)? Как будет определяться цена опционов сторон (независимым оценщиком, на основе показателей финансово-хо- зяйственной деятельности (прибыль, размер чистых активов и пр.), на основе размера первоначальной инвестиции соответствующего партнера, увеличенной на определенную норму доходности, и пр.)? В течение какого периода времени сторона, у которой возникло право на опцион, обязана его реализовать?
(зз) Будет ли корпоративный договор предусматривать запрет для партнеров конкурировать с СП в течение периода его существования? Из каких элементов будет состоять такой запрет (запрет конкуренции с СП на определенной территории, запрет сторонам корпоративного договора участвовать в каких-либо юридических лицах (свыше определенного порогового значения, например свыше 5%), осуществляющих деятельность, конкурирующую с хозяйственной деятельностью СП на соответствующей территории, запрет на переманивание сторонами корпоративного договора сотрудников СП в течение срока его существования, запрет на занятие физическими лицами, являющимися сторонами корпоративного договора или бенефициарными собственниками сторон корпоративного договора, должностей в органах управления юридических лиц, осуществляющих конкурирующую деятельность)?
(ии) Будет ли корпоративный договор предусматривать заключение участниками СП (их аффилированными лицами) и СП какихлибо дополнительных соглашений (договоры поставки, договоры дистрибуции продукции СП, договоры оказания услуг и пр.)? Будут ли такие договоры подписаны сторонами одновременно с заключением корпоративного договора или корпоративный договор должен содержать только их основные условия (сами соглашения будут заключены на более позднем этапе в предусмотренные корпоративным договором сроки)?
41
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
(кк) В каких случаях СП прекращается (корпоративный договор расторгается) (например, в случае недостижения СП согласованных сторонами корпоративного договора показателей финансово-хозяй- ственной деятельности в течение определенного периода времени, в случае потери СП какого-либо разрешения (лицензии), в случае возникновения тупиковой ситуации, которая не может быть разрешена сторонами в течение определенного периода времени, при несогласованной смене контроля в отношении какой-либо из сторон, в случае нарушения какой-либо из сторон своих обязательств по корпоративному договору и пр.)? Каким будет порядок распределения имущества при ликвидации СП (пропорционально размеру долей участия каждого из партнеров в СП или иной)?
(лл) Какие заверения об обстоятельствах будут предоставлять стороны друг другу в связи с заключением корпоративного договора?
(мм) Каким будет право, применимое к корпоративному договору? (нн) Каким будет орган для разрешения споров из корпоративного
договора?
(оо) Какое обеспечение надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору одной его стороной будет предоставлено другой (личное поручительство бенефициарного собственника, гарантия аффилированной с соответствующей стороной компании, залог принадлежащей стороне корпоративного договора акций (долей участия в уставном капитале) СП и пр.)?
3.13. Здесь следует отметить, что многие из перечисленных выше вопросов потребуют подробных разъяснений со стороны юристов для членов коммерческих команд участников формируемого СП (например, вопросы, касающиеся формирования имущественного комплекса СП, передачи его акций (долей участия в уставном капитале), вопросы, связанные с реализацией опционов, корпоративным управлением, положениями корпоративного договора о неконкуренции, и т.д.). Ответы на них необходимо согласовать со всеми участниками создаваемого СП, чтобы исключить риск различных трактовок согласованных параметров проекта и связанных с этим споров. Затем на основе полученных ответов юристами одной из сторон готовится либо меморандум о взаимопонимании (основные условия сделки) (об этом документе см. подробнее разд. 3.14–3.22 ниже), предшествующий подписанию корпоративного договора, либо сразу первый проект корпоративного договора.
42