Е.В. Глухов. Корпоративный договор
рования членами правления, которые возражают против принятия того или иного решения, подписания протокола. Это может привести к задержкам в реализации СП проектов и заключении сделок, которые были одобрены соответствующим решением правления.
Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
7.340. Ревизионная комиссия (ревизор) является органом СП, который отвечает за проверку его хозяйственной деятельности. ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» предоставляют ревизионной комиссии право в любое время по своей инициативе инициировать проверку финансово-хозяй- ственной деятельности общества. Кроме этого, члены ревизионной комиссии уполномочены запрашивать у должностных лиц общества документы и информацию о его деятельности. Все это делает ревизионную комиссию важным для участников СП органом по контролю за деятельностью общества.
7.341. Члены ревизионной комиссии по общему правилу избираются общим собранием акционеров (участников), но в непубличном акционерном обществе данный вопрос может также передаваться на решение совета директоров. Как указывалось выше (см. разд. 7.217 выше), в обществе с ограниченной ответственностью избрание членов ревизионной комиссии не может передаваться из компетенции общего собрания участников в компетенцию совета директоров. Вместе с тем следует отметить, что до настоящего момента мы не встречали на практике случаи, когда в непубличном акционерном обществе ревизионная комиссия избиралась бы советом директоров; по нашему опыту, акционеры предпочитают решать вопрос об избрании членов ревизионной комиссии на уровне общего собрания акционеров.
7.342. Корпоративные договоры обычно не содержат подробные положения относительно порядка работы ревизионной комиссии; эти вопросы, как правило, решаются через детальное регулирование, включаемое в устав СП, а также довольно подробные нормы ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО». В корпоративном же договоре его стороны указывают количественный состав этого органа (на практике – три или пять членов), число кандидатов, которых вправе номинировать каждый из партнеров, партнера, который вправе предложить кандидата на должность председателя ревизионной комиссии, а также количество голосов, необходимое для принятия ревизионной комиссией решений (как правило, речь идет о простом большинстве от общего числа избранных
284
7. Управление в совместном предприятии
членов ревизионной комиссии). Положение корпоративного договора о ревизионной комиссии может выглядеть следующим образом:
«В обществе образуется ревизионная комиссия в составе пяти членов. Сторона А имеет право номинировать трех кандидатов в члены ревизионной комиссии, сторона Б имеет право номинировать двух кандидатов в члены ревизионной комиссии. Председатель ревизионной комиссии избирается ее членами большинством голосов от числа членов ревизионной комиссии, номинированных стороной А. Ревизионная комиссия вправе в любое время инициировать проверку финансово-хозяйственной деятельности общества. Срок полномочий членов ревизионной комиссии составляет один год.».
З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
7.343. В дополнение к ревизионной комиссии (ревизору) партнеры по СП назначают независимого аудитора для ежегодной проверки финансово-хозяйственной деятельности общества. На практике аудитор назначается общим собранием акционеров (участников) из числа кандидатов, предложенных партнерами или заранее согласованных ими в корпоративном договоре. Действующее российское законодательство также допускает для непубличных обществ передачу полномочий по назначению аудитора из компетенции общего собрания акционеров (участников) в компетенцию совета директоров общества (см. разд. 7.216–7.217 выше). Вместе с тем партнеры по СП, как правило, не используют эту возможность, оставляя данный вопрос в своей компетенции (в компетенции общего собрания акционеров или общего собрания участников).
7.344. Как уже было упомянуто выше, корпоративный договор, как правило, предусматривает одну из двух моделей определения кандидата для утверждения аудитором общества:
(i)предоставление одному из партнеров права номинировать кандидата для назначения аудитором; либо
(ii)указание в корпоративном договоре на кандидатов, которые могут быть назначены аудитором общества.
7.345. Указанные варианты одинаково часто встречаются на практике. В первом случае право предложить кандидата для назначения аудитором обычно предоставляется партнеру по СП, которому не предоставлено право номинировать кандидата на должность генерального директора общества. Нередко в такой ситуации партнеры
285
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
согласовывают минимальные квалификационные критерии, которым должен соответствовать кандидат, например членство в определенных организациях, отсутствие конфликта интересов, существование кандидата – аудиторской фирмы более определенного количества лет и пр.
7.346. Во втором случае партнеры заранее согласовывают и последовательно указывают в корпоративном договоре нескольких кандидатов. Первый кандидат из указанного перечня утверждается общим собранием акционеров или участников в качестве аудитора общества. В случае недоступности этого кандидата для назначения (например, по причине наличия конфликта интересов) общее собрание акционеров (участников) утверждает в качестве аудитора общества второго кандидата из предусмотренного корпоративным договором перечня и т.д. Подобное положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
«Сторонами согласовано, что аудитором общества могут быть назначены следующие аудиторские фирмы (перечислены в порядке приоритета): KPMG, PWC и Ernst&Young. В случае недоступности KPMG для назначения по любым причинам в качестве аудитора общества назначается PWC. В случае недоступности для назначения KPMG и PWC по любым причинам в качестве аудитора общества назначается Ernst&Young. Назначение аудитора общества производится его общим собранием акционеров (участников).».
7.347. В некоторых случаях в данном разделе корпоративного договора один из партнеров по СП (либо все партнеры) дополнительно предусматривает для себя право назначить независимую финансовохозяйственную проверку общества по своей инициативе и с использованием аудитора по выбору этого партнера (в дополнение к проверкам в отношении СП, которые на периодической основе проводятся его ревизионной комиссией и аудитором). Такой аудитор не является аудитором общества в значении ФЗ «Об АО» или ФЗ «Об ООО» и привлекается соответствующим партнером по СП исключительно в своих интересах в рамках осуществления им контроля в отношении общества. Если кто-либо из партнеров по СП настаивает на своем праве назначить подобную независимую аудиторскую проверку финансо- во-хозяйственной деятельности общества, корпоративный договор должен обязательно предусматривать порядок распределения расходов на такую проверку (как правило, связанные с проверкой расходы от-
286
7. Управление в совместном предприятии
носят на участника СП, который ее инициировал). Рассматриваемое положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
«Каждая из сторон вправе в любое время по своему усмотрению привлечь назначаемого такой стороной аудитора для целей проверки финансово-хозяйственной деятельности общества. Привлекаемый таким образом аудитор не может являться аудитором общества, который был привлечен по решению его органов управления. Сторона, которая привлекает аудитора для целей проверки финансово-хо- зяйственной деятельности общества, несет все связанные с этим расходы.».
И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
7.348. Корпоративный договор не только регулирует отношения сторон в связи с их участием в СП, но также регламентирует вопросы, связанные с прямым и косвенным участием СП в других юридических лицах, обеспечивая тем самым защиту интересов участников СП на уровне его прямых и косвенных дочерних компаний. Вместе с тем на практике, как правило, корпоративный договор не содержит такое же подробное регулирование в части управления дочерними компаниями СП, как в отношении самого СП. К вопросам, которые обычно регулирует корпоративный договор в этой сфере, относятся:
(i)структура органов управления дочерних компаний;
(ii)права участников СП в части номинирования кандидатов в органы управления дочерних компаний; и
(iii)компетенция органов управления дочерних компаний.
7.349. Существует несколько подходов к формированию структуры органов управления прямых и косвенных дочерних компаний СП:
(i)первый подход предполагает, что участники СП обеспечивают
вего дочерней компании полноценную структуру органов управления, которая часто повторяет структуру органов управления СП. В этом случае на практике в структуре органов управления дочерней компании, кроме общего собрания акционеров (участников) и генерального директора, предусматривается сильный совет директоров (или сильный коллегиальный исполнительный орган). Нельзя не отметить, что из-за наличия совета директоров (коллегиального
287
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
исполнительного органа) такая структура для дочерней компании СП выглядит достаточно громоздкой и предполагает, что компания будет играть в группе СП в определенной степени самостоятельную роль (например, совет директоров будет определять основные направления деятельности общества, предварительно одобрять совершаемые его генеральным директором сделки и пр.). Насколько подобная структура органов управления в дочерней компании СП целесообразна и необходима его участникам? На наш взгляд, использование описанной структуры органов управления имеет смысл для дочерних компаний СП, которые осуществляют существенную часть хозяйственных операций в рамках совместного бизнеса, что обычно предполагает наличие относительно самостоятельных совета директоров или коллегиального исполнительного органа. Примером здесь может служить СП, основанное на базе российского хозяйственного общества, которое является участником двух обществ с ограниченной ответственностью, оба из которых владеют производственными активами, в каждом случае – со значительным объемом хозяйственных операций и большим числом сотрудников. Само СП, являясь холдинговой компанией, также проводит значимые объемы хозяйственных операций, включая финансирование дочерних компаний, сбыт производимой ими продукции и пр. В данном примере повторение в дочерних компаниях системы органов управления СП (включая совет директоров или коллегиальный исполнительный орган) должно способствовать повышению эффективности и скорости принятия решений по вопросам операционной деятельности дочерних компаний. Это обеспечивается через предоставление дочерним компаниям большей автономности от СП (путем включения в структуру их органов управления совета директоров или коллегиального исполнительного органа, которые среди прочего способны более оперативно предоставлять необходимые генеральному директору одобрения). Вместе с тем и при реализации данной структуры управления наиболее важные решения в части хозяйственной деятельности дочерних компаний (например, одобрение значительных по объему сделок, инициирование судебных разбирательств и пр.) остаются в компетенции общего собрания акционеров (участников) дочерней компании в лице СП.
Описанная структура мало подходит для дочерних компаний СП, объем хозяйственных операций которых не является существенным. Как мы указывали выше, наличие полноценного совета директоров или коллегиального исполнительного органа необходимо для тех ком-
288
7. Управление в совместном предприятии
паний группы СП, где проводится значительное число хозяйственных операций. В небольших же компаниях подобная структура органов управления может привести к снижению эффективности хозяйственной деятельности. Кроме того, поддержание сложной структуры органов управления требует дополнительных расходов;
(ii)второй подход предполагает наличие в дочерних компаниях СП, кроме общего собрания акционеров (участников), только генерального директора, ответственного за операционный бизнес. При реализации данного подхода функции совета директоров или коллегиального исполнительного органа дочерней компании принимает на себя ее общее собрание акционеров (участников) в лице генерального директора СП, который среди прочего предварительно одобряет сделки и иные действия генерального директора дочернего общества СП. По нашему мнению, данный подход больше подходит для дочерних компаний СП, которые не осуществляют значительного объема хозяйственных операций. Примером здесь может быть СП, осуществляющее основную часть хозяйственной деятельности группы, у которого имеется дочерняя компания, владеющая несколькими объектами недвижимого имущества и не вовлеченная в какую-либо иную хозяйственную деятельность. В приведенном примере создание на уровне дочерней компании совета директоров или коллегиального исполнительного органа не имеет смысла вследствие незначительного объема хозяйственных операций общества; и
(iii)третий подход занимает промежуточное положение между первым и вторым подходами и предполагает наличие в дочерней компании, как и в случае реализации первого подхода к формированию органов управления дочерней компании СП (см. выше), совета директоров или коллегиального исполнительного органа с незначительными полномочиями по одобрению совершаемых генеральным директором сделок и действий. Как правило, здесь речь идет об одобрении незначительных по объему сделок, платежных операций свыше определенной суммы, совершаемых генеральным директором, и пр. Вместе с тем все крупные сделки свыше определенного порога и существенные действия генерального директора предварительно одобряются акционером (участником) дочерней компании в лице СП. В случае формирования структуры органов управления дочерних компаний СП в соответствии
сэтим подходом совет директоров (коллегиальный исполнительный орган) образуется с минимально возможным составом членов, обычно – не более двух-трех. Нередко при использовании данного подхода к формированию органов управления дочерней компании СП канди-
289
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
даты в члены совета директоров или коллегиального исполнительного органа выбираются из числа сотрудников дочерней компании СП (главный бухгалтер, финансовый директор, главный инженер и пр.). По сравнению с описанной выше конструкцией использование данного механизма позволяет разгрузить СП в части принятия решений по незначительным вопросам хозяйственной деятельности дочернего общества.
7.350. По нашему опыту, там, где это допускается действующим законодательством, в дочерних компаниях СП обычно не формируется ревизионная комиссия и не назначается отдельный аудитор. Соответствующие функции выполняют ревизионная комиссия и аудитор СП. Если же действующее законодательство требует формирования ревизионной комиссии и назначение аудитора в соответствующей дочерней компании СП, как правило, членами ревизионной комиссии и аудитором дочерней компании СП становятся те же лица, которые выполняют аналогичные функции в самом СП. Соответствующие положения рекомендуется отразить в заключаемом сторонами СП корпоративном договоре.
7.351. Кроме описанных выше вопросов, корпоративный договор должен предусматривать, как распределяются права по номинированию кандидатов в органы управления дочерней компании СП (какое количество членов совета директоров или правления номинирует каждый из участников, кто из участников предлагает кандидата на должность генерального директора, наконец, кто из участников номинирует кандидатов в члены ревизионной комиссии в случае ее формирования в обществе). Здесь необходимо обратить внимание на то, что формально акционеры (участники) СП не вправе предлагать кандидатов в органы управления дочерних компаний СП. Действующее российское законодательство предоставляет право номинировать кандидатов в органы управления хозяйственных обществ их акционерам (участникам). Акционером (участником) дочерних компаний СП является СП, следовательно, право номинировать кандидатов в органы управления дочерних компаний СП принадлежит единоличному исполнительному органу СП (его генеральному директору). Основываясь на этом, корпоративный договор должен не только определять, кому из участников принадлежит право предложить определенных кандидатов в органы управления дочерних компаний СП, но и содержать обязательство участника СП, которому принадлежит право номинировать кандидата на должность единоличного исполнительного органа (генерального директора) СП, обеспечить номинирование и избрание
290
7. Управление в совместном предприятии
на соответствующие должности предложенных участниками кандидатов в органы управления дочерних компаний СП. Соответствующее положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
«Участнику А принадлежит право предложить одного кандидата в члены совета директоров дочерней компании СП. Участнику Б принадлежит право предложить двух кандидатов в члены совета директоров дочерней компании СП, а также кандидата на должность генерального директора дочерней компании СП. Участник Б обязуется обеспечить номинирование генеральным директором СП предложенных участником А кандидатов в члены совета директоров дочерней компании СП, а также их последующее избрание в совет директоров дочерней компании СП.».
Основываясь на нашем опыте, не все участники СП высказывают готовность номинировать кандидатов в органы управления дочерних компаний СП, ограничиваясь участием в органах управления самого СП. В частности, такой подход часто характерен для миноритарных участников СП, которые не заинтересованы в значительном контроле за хозяйственной деятельностью СП.
7.352. Компетенция органов управления дочерних компаний СП определяется участниками СП и во многом зависит от объема совершаемых соответствующей дочерней компанией хозяйственных операций, а также от выбранной участниками структуры органов управления дочерней компании (см. разд. 7.348–7.351 выше). Вместе с тем компетенция органов управления дочерних компаний СП нередко повторяет компетенцию органов управления самого СП, включая пороги существенности для сделок, которые требуют предварительного одобрения со стороны совета директоров или общего собрания акционеров (участников). Мы рекомендуем подробно описать компетенцию и структуру органов управления дочерних компаний не только в корпоративном договоре, но и в форме устава соответствующего дочернего общества СП, которую следует приложить к корпоративному договору. Кроме других положений относительно порядка управления дочерними компаниями СП, в корпоративном договоре необходимо предусмотреть обязательство участников СП обеспечить утверждение согласованных сторонами уставов дочерних компаний в течение определенного периода времени после подписания сторонами корпоративного договора.
291