Комментарий_Под_ред_Шиткиной_Том_1

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 1) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

и ВАС РФ N 6/8 для применения субсидиарной ответственности необходимо иметь в виду, что предусмотренный п. 1 ст. 399 ГК РФ порядок предварительного обращения кредитора к основному должнику может считаться соблюденным, если кредитор предъявил последнему письменное требование и получил отказ должника в его удовлетворении либо не получил ответа на свое требование в разумный срок. Таким образом, кредитор сначала должен предъявить свое требование к обществу, и, только если оно не будет удовлетворено, он может предъявить требование к участникам общества, которые отвечают перед кредитором солидарно. Размер ответственности участников ограничен размером невнесенных дополнительных вкладов, отраженных в увеличенном размере уставного капитала в качестве оплаченных.

--------------------------------

<1> См. комментарий к ст. 14 Закона об ООО.

2.1.2. Согласно абз. 2 п. 2.1 рассматриваемой статьи указанное заявление и иные документы для государственной регистрации в связи с увеличением уставного капитала общества, увеличением номинальной стоимости долей участников общества, внесших дополнительные вклады, принятием третьих лиц в общество, определением номинальной стоимости и размера их долей и в случае необходимости с изменением размеров долей участников общества, а также документы, подтверждающие внесение в полном объеме участниками общества дополнительных вкладов или вкладов третьими лицами, должны быть представлены в регистрирующий орган в течение месяца со дня принятия решения об утверждении итогов внесения дополнительных вкладов участниками общества в соответствии с п. 1 ст. 19 Закона об

ООО либо внесения дополнительных вкладов участниками общества или третьими лицами на основании их заявлений. Документы, необходимые для государственной регистрации изменений устава в связи с увеличением уставного капитала, определены ст. 17 Закона о регистрации юридических лиц. Форма заявления, которое должно быть заполнено и предоставлено в регистрирующий орган, утверждена Приказом ФНС России об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган. Необходимые для государственной регистрации документы должны соответствовать требованиям законодательства и как составляющая часть государственных реестров, являющихся федеральным информационным ресурсом, содержать достоверную информацию <1>.

--------------------------------

<1> См.: письмо ФНС России от 6 июля 2017 г. N ГД-4-14/13154@ "О направлении "Обзора судебной практики по спорам с участием регистрирующих органов N 2 (2017)".

2.1.3. Норма абз. 3 п. 2.1 комментируемой статьи соответствует положению п. 6 ст. 52 ГК РФ и развивает принцип публичности и достоверности реестра <1>. В соответствии с Законом для третьих лиц рассматриваемые изменения приобретают силу с момента их государственной регистрации.

--------------------------------

<1> См. комментарий к ст. 13 Закона об ООО.

2.1.4. Поскольку в настоящее время предусматривается возможность деятельности обществ с ограниченной ответственностью на основании типового устава, Закон содержит специальные правила в отношении обществ, действующих на основании типового устава. Такие общества не должны менять устав для отражения размера уставного капитала, в связи с чем в Законе содержатся изъятия в процедуре увеличения уставного капитала за счет дополнительных вкладов. В этом случае в течение месяца со дня принятия решения об утверждении итогов внесения дополнительных вкладов участниками общества либо внесения дополнительных вкладов участниками общества или третьими лицами на основании их заявлений общество сообщает в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в порядке, установленном Законом о регистрации юридических лиц, об увеличении уставного капитала общества, а также об увеличении номинальной стоимости долей участников общества, внесших дополнительные вклады, о принятии третьих лиц в общество, об определении номинальной стоимости и размера их долей и при необходимости об изменении размеров долей участников общества.

2.2. Пункт 2.2 ст. 19 Закона об ООО устанавливает правовое последствие несоблюдения указанных в Законе сроков отдельных этапов процедуры увеличения уставного капитала за счет дополнительных вкладов. Такое увеличение уставного капитала признается несостоявшимся. Это значит, что совокупность юридических фактов, образующих фактический состав, не считается набранной, поэтому правовые последствия не наступают. Такой подход нашел подтверждение и в судебной практике. В соответствии с п. 10 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 90/14 несоблюдение сроков внесения вкладов отдельными участниками (третьими лицами), срока созыва общего собрания по утверждению итогов внесения

Дата печати: 04.02.2022

Система КонсультантПлюс: Постатейные комментарии и книги

Лист 161

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 1) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

дополнительных вкладов, когда они вносятся всеми участниками, а также срока передачи регистрирующему органу документов, необходимых для регистрации изменений, вносимых в учредительные документы общества, влечет признание увеличения уставного капитала несостоявшимся.

3.1. Абзац 1 п. 3 комментируемой статьи решает вопрос о судьбе вкладов, уже внесенных в оплату увеличения уставного капитала, если увеличение уставного капитала не состоялось. В этом случае общество обязано в разумный срок вернуть своим участникам и третьим лицам, которые внесли вклады деньгами, их вклады. В настоящее время Закон не содержит определения разумного срока исполнения этого обязательства и порядка его исчисления. В соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. Таким образом, при признании увеличения уставного капитала несостоявшимся вклады должны быть возвращены

втечение семи дней после требования участников или третьих лиц, которые вносили такие вклады.

Вслучае невозврата вкладов в указанный срок общество должно также уплатить проценты в порядке и в сроки, которые предусмотрены ст. 395 ГК РФ. В соответствии с указанным положением в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. В соответствии с п. 39 Постановления Пленума ВС РФ N 7 источниками информации о средних ставках банковского процента по вкладам физических лиц, а также о ключевой ставке Банка России являются официальный сайт Банка России в сети Интернет и официальное издание Банка России "Вестник Банка России".

3.2. Согласно абз. 2 п. 3 ст. 19 Закона об ООО общество обязано вернуть своим участникам и третьим лицам внесенные ими неденежные вклады. Срок возврата таких вкладов определяется в том же порядке, что установлен для денежных вкладов (см. выше).

Комментируемый пункт определяет правовые последствия просрочки возврата вклада в виде возмещения упущенной выгоды, обусловленной невозможностью использовать внесенное в качестве вклада имущество. Данную норму нельзя рассматривать как ограничение ответственности общества, исключающее применение ст. 15, 393 ГК РФ, предусматривающих в качестве общего правила возмещение причиненных убытков в полном объеме. Нет никаких причин, по которым общество следовало бы освободить от ответственности за причиненный реальный ущерб, например, возникший вследствие порчи и повреждения имущества, предоставленного участником или третьим лицом в качестве дополнительного вклада за период, пока оно находилось у общества. Такие убытки подлежат возмещению в полном объеме. При расчете убытков следует учитывать положения п. 2, 3 Постановления Пленума ВС РФ N 7, в соответствии с которыми в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. В свою очередь, общество не лишено права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена участником или третьим лицом.

4. Пункт 4 рассматриваемой статьи определяет одну из задач, для которых может использоваться увеличение уставного капитала за счет вклада третьего лица. Таким третьим лицом может стать кредитор общества, который в обмен на получаемую им долю в уставном капитале зачтет имеющееся у него право требования к обществу. При использовании данного способа увеличения уставного капитала дополнительные вклады не вносятся, однако в этом случае увеличиваются чистые активы общества за счет уменьшения размера долгов общества и тем самым улучшается имущественное положение общества. Установление данной возможности увеличения уставного капитала стало одной из альтернатив банкротству, поскольку позволяет сохранить существование общества и при наличии у него долгов по

Дата печати: 04.02.2022

Система КонсультантПлюс: Постатейные комментарии и книги

Лист 162

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 1) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

отношению к кредиторам. В соответствии с законом данное решение о зачете должно быть принято единогласным решением общего собрания участников общества.

Статья 19.1. Особенности увеличения уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа

Комментарий к статье 19.1

13 июля 2021 г. вступил в силу Федеральный закон от 2 июля 2021 г. N 354-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", легализовавший новый способ финансирования проектов хозяйственных обществ - договор конвертируемого займа. Соответствующие изменения внесены в Закон об ООО, а также в ряд федеральных законов, обеспечивающих соблюдение процедур, установленных новым Законом. Первая попытка легального закрепления конвертируемого займа была предпринята в 2018 г., но тогда законопроект получил отрицательную оценку Правительства и Совета по кодификации гражданского законодательства. Принятый Закон основан на формально новом проекте, который в целом строился по той же схеме, что и предыдущий. В литературе конвертируемый заем как в первом, так и в итоговом вариантах вызвал весьма неоднозначную оценку <1>.

--------------------------------

<1> См.: Порсюров Е.А., Татаринова Е.П. Договор конвертируемого займа: преимущества и недостатки // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2020. N 2; Иншакова А.О., Кагальницкова Н.В. Венчурный капитал как основа финансирования малого и среднего предпринимательства в сфере нанотехнологий в условиях неблагоприятной хозяйственной среды: правовой аспект // Власть Закона. 2018. N 2 (34). С. 32 - 41; Янковский Р.М. Конвертируемый заем: договорная модель и проблемы регулирования // Закон. 2017. N 11.

Необходимость законодательного закрепления конвертируемого займа объяснялась тем, что каждой небольшой, но быстрорастущей технологической компанией ставится цель как можно быстрее стать лидером своего сегмента рынка, именно поэтому на пути к конечному результату стартапы тратят все свои средства для реализации поставленной цели. В отсутствие иных средств на начальном этапе важно получить внешнее финансирование, которое с расчетом на получение в будущем акций (долей) в компании готовы предоставить как индивидуальные инвесторы, так и венчурные фонды.

Возникает сомнение относительно корректности использования гражданско-правовой модели займа для оформления данных отношений. Согласно ст. 19.1 Закона об ООО договор конвертируемого займа представляет собой договор займа, предусматривающий право заимодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от общества увеличения его уставного капитала, увеличения номинальной стоимости и размера доли заимодавца - участника общества и уменьшения размера долей иных участников общества, а если заимодавцем является третье лицо - принятия заимодавца в общество, приобретения заимодавцем доли в уставном капитале общества и уменьшения размера долей участников общества. Таким образом, общество получает денежную сумму, а в качестве встречного предоставления предусматривается обязательство заемщика либо вернуть заем путем уплаты денежной суммы с причитающимися процентами, либо передать заимодавцу долю в уставном капитале общества.

Здесь усматривается ключевая системная ошибка в квалификации складывающихся отношений. Дело в том, что финансирование в виде займа получает общество, но при конвертации займа в долю в уставном капитале встречное предоставление фактически будет предоставлять не общество, а его участники. Предположим, что существует некое ООО с тремя участниками (Б, В, Г), имеющими равные доли участия (по 1/3). С использованием модели конвертируемого займа это общество получило взаймы 1 млн руб. у заимодавца А, который имеет право потребовать 1 млн 100 руб. либо долю в размере 1/2 уставного капитала. Если А воспользуется своим правом и потребует долю вместо денег, то это будет означать, что в обществе станет четыре участника - А с долей в 1/2 и Б, В, Г с долями по 1/6. Таким образом, корпоративные права "старых" участников (Б, В и Г) сразу уменьшились. Если ситуация изначально была сложнее (например, существовал один контролирующий участник и два миноритария), то реализация конвертируемого займа полностью меняет все соотношение сил в таком обществе. Встает вопрос о том, почему контролирующий участник готов без всякого встречного предоставления лишиться своего статуса контролирующего участника. Можно предположить только внеэкономические причины такого решения. В этой связи данная модель "инвестирования" венчурной компании-стартапа хорошо выглядит только на бумаге и весьма плохо укладывается в представления о разумном поведении нормальных участников

Дата печати: 04.02.2022

Система КонсультантПлюс: Постатейные комментарии и книги

Лист 163

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 1) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

гражданского оборота.

Исходя из каузы данной сделки можно было бы предположить, что перед нами своего рода обеспечение исполнения обязательства по возврату займа, использование которого делает предоставление займа менее рискованным для заимодавца. Об этом косвенным образом свидетельствует и пояснительная записка к проекту Закона, согласно которой целью принятия данного акта являлось "стимулирование роста инвестиций в малый и средний бизнес, прежде всего в высокотехнологичные проекты, которые требуют значительной поддержки на самых ранних стадиях развития, путем создания правового механизма, обеспечивающего баланс интересов инвестора и реципиента". По мнению разработчиков законопроекта, инвестиции в бизнес-проекты являются высокорискованными, поскольку отсутствует определенность в отношении успешности проекта. Исследование практики привело разработчиков законопроекта к выводу о том, что именно конвертируемый заем является одной из наиболее востребованных правовых моделей, используемых для финансирования венчурных проектов. В частности, в пояснительной записке указывается, что в России 35% сделок по инвестированию в венчурные проекты были структурированы по модели конвертируемого займа в иностранной юрисдикции, что соответствует 70% общего объема инвестиций в такие проекты. Однако это объяснение не приближает к пониманию экономического смысла данного договора для текущих участников общества. Зачем они идут на эту жертву? Особенно остро этот вопрос встает с учетом того, что многие участники ООО сами являются хозяйственными обществами, единоличные исполнительные органы которых, принимая решения, связанные с дочерними обществами, особенно если такие решения приводят к утрате контроля над дочерними обществами, должны представлять обоснование своих действий перед высшим органом управления своего общества, и если такие действия окажутся экономически необоснованными и повлекут причинение убытков, то лица, совершившие такие действия, будут отвечать за причиненные убытки. Данная ситуация сама по себе является потенциально создающей угрозу корпоративного конфликта.

Несмотря на то что данный договор назван законодателем договором займа, в действительности, исходя из его юридической квалификации, к заемным отношениям можно отнести только одну из возможностей, имеющихся у заимодавца, тогда как вторая возможность содержанием договора займа не является.

Согласно ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг. Поскольку хозяйственное общество - заемщик получило деньги, то вернуть по договору займа оно должно тоже именно деньги, а не долю в уставном капитале. Тем более не может рассматриваться в качестве возврата займа возникновение обязанности у общества увеличить уставный капитал. Эти действия не представляют собой содержания заемного обязательства. Здесь уместно вспомнить о так называемой мерцающей каузе, т.е. ситуации, когда у сторон синаллагматического договора при его заключении отсутствует определенность относительно точного характера и стоимости встречного предоставления <1>. Гражданскому праву известно много инструментов, обеспечивающих данную потребность субъектов. Это договорные модели опциона, опционного договора, абонентского договора, рамочного договора (договора с открытыми условиями), использование конструкций альтернативного и факультативного обязательств, обусловленного исполнения и пр. В тех случаях, когда для сторон важно создать связанность между собой и подтвердить "серьезность" намерений, но ясности относительно объекта и содержания будущего обязательства еще нет, заключение договора с "мерцающей каузой" позволяет сторонам планировать свою деятельность, при этом сохраняя значительную свободу маневра.

--------------------------------

<1> См.: Карапетов А.Г. Условные права и обязанности: обзор проблемных вопросов применения ст. ст. 157 и 327 ГК РФ // Вестник экономического правосудия. 2017. N 6.

По всей видимости, корректной юридической квалификацией отношений, описываемых как конвертируемый заем, является одна из таких конструкций. Их можно определить как предоставление денежной суммы одной стороной (заимодавцем) с возникновением встречного альтернативного обязательства другой стороны (общества-заемщика) с двумя предметами по выбору - вернуть заемные средства с процентами или совершить определенные действия - увеличить уставный капитал с предоставлением доли в уставном капитале заемщику. Очевидно, что вторая возможность, альтернативная возврату займа, состоящая в увеличении уставного капитала и предоставлении доли, не имеет отношения к заемному обязательству.

Согласно ст. 308.1 ГК РФ альтернативным признается обязательство, по которому должник обязан

Дата печати: 04.02.2022

Система КонсультантПлюс: Постатейные комментарии и книги

Лист 164

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 1) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

совершить одно из двух или нескольких действий. Несмотря на то, что в альтернативном обязательстве по общему правилу право выбора принадлежит должнику, иное может быть установлено законом или договором. В нашем случае закон предоставляет такое право кредитору (заимодавцу). Причем ситуация может осложняться тем, что право выбора одного из вариантов возникает только при наступлении определенных условий.

Согласно п. 2 ст. 308.1 ГК РФ с момента осуществления выбора обязательство перестает быть альтернативным. В частности, это означает, что после того, как кредитор (заимодавец) пожелает воспользоваться одной из возможностей, выразив свою волю надлежащим образом, вторая правовая возможность прекращается.

Как видим, конструкция конвертируемого займа в целом вписывается в существующие возможности договорного права.

Конвертируемый заем предусматривается как форма инвестирования проектов, доступная только непубличным обществам, т.е. сфера использования этой конструкции является довольно узкой. Это вполне логично, поскольку используемый инструмент предполагает отсутствие личной связи между юридическим лицом, получающим заем, и участником. Вряд ли можно предположить допустимость подобной конструкции в полном товариществе, крестьянском (фермерском) хозяйстве или производственном кооперативе, где личные качества участников выходят на первый план. Для публичного общества единогласие как форма принятия корпоративного решения недостижимо, а значит, и эта форма не пригодна для внедрения конвертируемого займа.

И до введения в законодательство конструкции модели конвертируемого займа существовала возможность увеличения уставного капитала за счет вклада третьего лица, в том числе и путем зачета требования кредитора к обществу <1>. Общество может заключать договоры займа со своими участниками или третьими лицами.

--------------------------------

<1> См. комментарий к ст. 19 Закона об ООО.

Общество может выпускать облигации, которые представляют собой способ оформления договора займа. Согласно п. 4 ст. 807 ГК РФ договор займа может быть заключен путем размещения облигаций. Главное отличие выпуска облигаций от заключения договора конвертируемого займа состоит в том, что приобрести облигации (они являются ценными бумагами, свободно обращаются на рынке) может неопределенный круг лиц, тогда как конвертируемый заем строго персонализирован, что неоднократно подчеркивается в Законе, и требует указания конкретного кредитора-заимодавца, приобретающего право конвертировать заем в долю.

Закон детально регламентирует порядок заключения договора конвертируемого займа, его условия, форму. Несмотря на то что экономический смысл отношений в разных видах непубличных обществ сходен, регламентация процедуры заключения такого договора различается с учетом особенностей организационно-правовой формы непубличного общества.

Закон устанавливает существенные условия договора конвертируемого займа, к которым относятся предмет (как для любого договора), срок и (или) иные обстоятельства, при наступлении которых заимодавец вправе предъявить требование о конвертации займа в долю. При заключении договора конвертируемого займа с обществом с ограниченной ответственностью в договоре указывается сумма или порядок определения суммы, на которую увеличивается номинальная стоимость доли заимодавца - участника общества в уставном капитале общества в процентах от стоимости вносимого им дополнительного вклада, а если заимодавцем является третье лицо - номинальная стоимость или порядок определения номинальной стоимости приобретаемой им доли в уставном капитале общества в процентах от стоимости вносимого им вклада.

В соответствии с Законом в договоре можно указать обстоятельства, при наступлении которых возникает право потребовать конвертации займа. Такими обстоятельствами могут быть совершение или несовершение сторонами договора конвертируемого займа или третьими лицами определенных действий, принятие обществом, являющимся заемщиком, или третьими лицами определенных решений, достижение обществом, являющимся заемщиком, определенных финансовых показателей. В пояснительной записке к законопроекту указывалось, что такими условиями также могут быть наступление или истечение определенного срока (например, срока возврата займа, срока вывода продукта на рынок), иные условия, которые установят стороны договора. Как видно исходя из указанных примеров, речь может идти в том числе и о так называемых чисто потестативных условиях, наступление которых полностью зависит

Дата печати: 04.02.2022

Система КонсультантПлюс: Постатейные комментарии и книги

Лист 165

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 1) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

исключительно от воли субъекта. Представляется, что такая ситуация образует существенный риск рейдерских захватов при злоупотреблении доверием со стороны контрагента или при навязывании условий данного договора с помощью разнообразных внеэкономических рычагов давления. Например, при заключении договора займа заимодавец может оговорить свое право на конвертацию займа в доли при условии существенного изменения ситуации у самого заимодавца; определение наступления такого условия остается за самим заимодавцем.

Поскольку исполнение договора конвертируемого займа путем предъявления требования об увеличении уставного капитала приведет к изменению структуры уставного капитала и уменьшит объем корпоративных прав участников общества, Закон содержит специальный механизм, обеспечивающий соблюдение законных интересов участников ООО при получении обществом конвертируемого займа. Согласно п. 9 ст. 19.1 Закона об ООО заключение договора конвертируемого займа, соглашения об изменении условий указанного договора, а также соглашения об уступке другому лицу права требовать от общества увеличения его уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа, если такая уступка допускается указанным договором, требует предварительного согласия общего собрания участников общества, данного единогласно всеми участниками общества. Императивно установлено требование нотариального удостоверения факта принятия общим собранием участников общества решения о таком согласии и состава участников общества, присутствовавших при его принятии. Императивность данной нормы приводит к тому, что даже если в уставе общества установлен иной способ удостоверения факта проведения собрания (например, подписание всеми участниками), в данном случае должно быть соблюдено требование, указанное в Законе. В соответствии с п. 10 ст. 19.1 Закона об ООО

такое предварительное согласие дается "посредством принятия решения об увеличении его уставного капитала на основании заявления участника этого общества о внесении дополнительного вклада или заявления третьего лица о принятии его в общество и внесении вклада, в счет внесения которого будет осуществляться зачет денежных требований заимодавца к обществу по обязательствам из договора конвертируемого займа".

Вызывает весьма серьезные сомнения юридическая корректность соответствующей формулировки Закона. Очевидно, что согласие может быть дано только субъектом права, а это могли бы быть или участники, или само общество, но никак не общее собрание, которое является неправосубъектным с точки зрения гражданского права (оно не имеет правоспособности, за ним не признается ни наличие субъективных прав, ни законных интересов). Очевидно, что речь в данном случае не может идти также и о согласии самого общества в лице общего собрания. Выдача согласия как нематериальный поступок, совершаемый одним субъектом права, состоящий в устранении препятствий или создании условий к совершению сделки или иного юридически значимого действия другим субъектом права, по меньшей мере, требует, чтобы лицо, совершающее сделку (иное юридически значимое действие), и лицо, дающее согласие, не совпадали. Конвертируемый заем получает общество, поэтому для того, чтобы можно было говорить о согласии, нужно, чтобы оно выдавалось каким-то иным субъектом, не самим лицом, совершающим сделку. Поэтому либо общее собрание не дает согласие на совершение обществом сделки, а формирует волю самого общества на ее совершение, либо в данном случае речь идет действительно о согласии, но тогда не общего собрания, а каждого из акционеров (участников).

Для общества с ограниченной ответственностью, являющегося юридическим лицом, выявление содержания любого совершаемого действия основано на оценке соблюдения процедуры формирования и выражения его воли людьми (участниками, членами органов управления, работниками) в соответствии с требованиями закона и учредительного документа. В данном случае воля общества должна быть сформирована специальным образом - не только через органы общества, но дополнительно через его участников. Для квалификации действия участников в качестве действия общества используются индивидуализирующие и идентифицирующие маркеры (наименование, фирменное наименование, подпись, печать). В данном случае это выражается с помощью составления документа - протокола с указанием фирменного наименования общества, его ОГРН. Значение данного согласия участников настолько велико, что законодатель устанавливает санкцию недействительности для договора конвертируемого займа, заключенного без такого согласия (п. 9 ст. 19.1 Закона об ООО).

В решении о согласии на заключение договора займа должно быть указано имя или наименование нового кредитора по договору конвертируемого займа, а также иные сведения, позволяющие его идентифицировать. С помощью данной нормы законодатель борется с негативной зарубежной практикой, нашедшей отражение в пояснительной записке к законопроекту, согласно которой существуют серьезные затруднения в учете инвестиций отдельных физических лиц, так называемых бизнес-ангелов, которые применяют модели конвертируемого займа, но информация об этом защищена соглашениями о конфиденциальности.

Дата печати: 04.02.2022

Система КонсультантПлюс: Постатейные комментарии и книги

Лист 166

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 1) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

После заключения договора займа особенностей в части обязанностей заимодавца Закон не содержит. В связи с тем что ГК РФ в настоящее время позволяет использовать как реальную, так и консенсуальную модели договора займа, возникают определенные сомнения в том, как будут защищены интересы общества на случай, если заем фактически не будет предоставлен, а заимодавец при этом пожелает воспользоваться альтернативной возможностью и потребует передачи ему определенной доли в уставном капитале. Особенные опасения вызывает данная ситуация в свете того, что Закон позволяет производить зачет встречного требования об оплате уставного капитала и несозревшего требования. Не окажется ли так, что с помощью заключения договора конвертируемого займа будет предоставляться доля, но заем предоставлен не будет, и фактически осуществится передел корпоративного контроля?

Для договора конвертируемого займа установлена обязательная нотариальная форма под страхом ничтожности (п. 3 ст. 19.1 Закона об ООО). Стоит отметить, что еще до принятия Закона в литературе высказывали сомнения относительно приемлемости нотариальной формы для этой сделки, указывая, что "договор конвертируемого займа не может быть нотариально удостоверен, так как порождает альтернативное исполнение, а передача доли в этом случае - один из возможных вариантов. По этой причине логично, что сделка должна нотариально удостоверяться, если инвестор-заимодавец выбрал способ исполнения по договору. Одновременно с такой возможностью появляются и риски, связанные как с недобросовестностью со стороны стартапа-заемщика (воспрепятствование удостоверению сделки по передаче доли), так и с добросовестным поведением участников общества (реализация права на преимущественное приобретение доли)". Данная аргументация не вполне ясна. При условии что в ст. 21 Закона об ООО подробно описана процедура последовательного нотариального удостоверения опциона и акцепта как двух отдельных нотариальных действий, непонятно, с чем связаны затруднения в нотариальном удостоверении двух последовательных действий в случае с конвертируемым займом.

Сведения о заключении договора вносятся в ЕГРЮЛ, причем соответствующее заявление подает нотариус. В целом такой порядок аналогичен установленному ст. 21 Закона об ООО для совершения иных сделок с долями в уставном капитале. Хотя в данном случае передачи доли при заключении договора не происходит, заключение договора создает условие для передачи доли в будущем, поэтому логика законодателя вполне понятна.

Всоответствии с п. 2 ст. 19.1 Закона об ООО приоритет на предоставление конвертируемых займов имеют участники общества, тогда как возможность предоставления таких займов третьими лицами может быть запрещена уставом.

ВЗаконе описывается содержание решения общего собрания об увеличении уставного капитала, в частности согласно п. 14 ст. 19.1 Закона об ООО решением об увеличении уставного капитала общества должны быть определены: 1) максимальная сумма, на которую может быть увеличен уставный капитал общества во исполнение договора конвертируемого займа; 2) максимальная сумма, на которую может быть увеличена номинальная стоимость доли заимодавца - участника общества, или максимальная номинальная стоимость доли заимодавца - третьего лица; 3) максимальный размер доли заимодавца в уставном капитале общества после его увеличения.

Алгоритм реализации права заимодавца описан следующим образом. При наступлении указанных в договоре конвертируемого займа условий заимодавец может принять решение о конвертации займа в долю, причем императивной нормой п. 6 ст. 19.1 Закона об ООО предусматривается максимальный срок, в течение которого заимодавец вправе обратиться за конвертацией займа (т.е. осуществить выбор в альтернативном обязательстве). Такой срок составляет три месяца. Процедура конвертации запускается волеизъявлением заимодавца, причем заявление о конвертации займа в долю заимодавец подает нотариусу. Получив заявление, нотариус не позднее одного рабочего дня извещает общество. Далее согласно п. 18 ст. 19.1 Закона об ООО в течение 14 рабочих дней после предъявления требования заимодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа общество вправе представить нотариусу возражения в отношении увеличения своего уставного капитала.

Исходя из логики действия данного инструмента, к возражениям можно отнести то обстоятельство, что заем уже погашен второй из альтернативных возможностей. Например, заимодавец ранее обратился к заемщику с требованием о выплате денег и общество уплатило указанную в договоре сумму с причитающимися процентами, тем самым обязательство из договора конвертируемого займа прекратилось надлежащим исполнением. В качестве возражения могут быть также приведены обстоятельства, подтверждающие, что указанные в договоре обстоятельства, названные в качестве условий, не наступили или их наступлению способствовал заимодавец, что в силу ст. 157 ГК РФ приводит к тому, что условие считается ненаступившим. В любом случае у общества-заемщика согласно Закону есть две правовые возможности: а) не реагировать на поступившее уведомление; б) направить нотариусу письменное

Дата печати: 04.02.2022

Система КонсультантПлюс: Постатейные комментарии и книги

Лист 167

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 1) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

мотивированное возражение.

Каждая из указанных возможностей с точки зрения их правовой квалификации является весьма интересной и порождает разные правовые последствия.

Если общество не реагирует на полученное уведомление, то природа такого поведения - это упущение, или молчание. Упущение, т.е. несовершение лицом действия в ситуации, когда оно могло бы действовать, есть признаваемая законом форма совершения некоторых действий. Несмотря на то, что по общему правилу молчание не рассматривается как форма сделки, согласие на совершение сделки и пр., закон знает целый ряд исключений из этого правила. Так, например, в соответствии с п. 3 ст. 158 ГК РФ законом или соглашением сторон молчание может признаваться выражением воли совершить сделку. Допускается продление некоторых договоров при отсутствии возражений (например, договора аренды - ст. 621 ГК РФ), отсутствие возражений рассматривается как принятие отчета в некоторых посреднических договорах (например, комиссии (ст. 999 ГК РФ), агентирования (ст. 1008 ГК РФ) и др.) В том же порядке может даваться согласие на совершение отдельных действий. Например, в соответствии с п. 10 ст. 21 Закона об ООО согласие на переход доли к третьему лицу может быть дано путем молчания (если в установленный срок в письменной форме не представлены заявления об отказе дать согласие). Отсутствие возражений общества рассматривается как согласие, и ему придается такое же правовое значение как согласию, т.е. из этого упущения создаются права и обязанности, а также возникают иные правовые последствия для общества, заимодавца и участников общества-заемщика.

Для заимодавца такое распоряжение заемщика приводит к немедленному прекращению договора займа путем зачета встречного требования. Оплата уставного капитала осуществляется путем зачета денежных требований заимодавца к такому обществу по обязательствам из договора конвертируемого займа, при этом в Законе уточняется, что зачет денежных требований заимодавца к обществу допускается в том числе и по обязательствам, срок исполнения которых (например, срок возврата суммы займа) не наступил. Следовательно, допускается зачет и несозревших требований, что не вполне соответствует классической модели зачета встречного требования. Несмотря на то что по общему правилу, закрепленному в ст. 410 ГК РФ, зачету подлежат требования, срок исполнения которых наступил, если иное не предусмотрено законом, рассматриваемая ситуация конвертируемого займа как раз представляет собой ситуацию, когда допускается зачет несозревшего требования.

Для участников общества данное распоряжение приводит к уменьшению объема их корпоративных прав, предоставление которых обусловлено размером участия в уставном капитале. Если заимодавец воспользуется правом на конвертацию займа, то будет увеличен уставный капитал. В нем образуется новая доля, размер которой будет определен в решении общего собрания и договоре конвертируемого займа, при этом, поскольку общий размер уставного капитала в любом случае равен 100% или 1, как и во всех случаях непропорционального увеличения уставного капитала, изменится распределение корпоративных прав между остальными участниками.

Таким образом, исполнение договора конвертируемого займа в обществе с ограниченной ответственностью складывается из последовательности действий, обусловленной природой такого договора как порождающего альтернативное обязательство заемщика. На первом этапе заимодавец производит выбор и требует либо денег, либо передачи доли. После осуществленного выбора альтернативное обязательство преобразуется в обычное, имеющее лишь один предмет исполнения. Если кредитор выбирает вариант денежного исполнения, то требование доли прекращается, если он выбирает вариант предоставления доли, то прекращается денежное требование.

Как видим, исполнение обязательства при выборе заимодавцем варианта конвертации займа осуществляется не должником, а привлеченным для этого лицом, указанным в Законе (нотариусом), исполнение договорного обязательства путем конвертации займа приводит к изменению прав участников. Для самого общества ситуация будет выгодной, поскольку общество не будет более являться должником по договору займа. В привлечении к исполнению обязательства нотариуса можно обнаружить определенное сходство исполнения конвертируемого займа с деятельностью эскроу-агента, который при наступлении определенных обстоятельств осуществляет предоставление, заранее переданное ему должником. По той же схеме функционирует и смарт-контракт, где функции такого эскроу-агента выполняет автоматизированная информационная система. Таким образом, увеличивается договорная дисциплина, поскольку существенно снижается риск неисполнения обязательства.

Получается, что конвертируемый заем представляет собой институт, объединяющий возможности договорного и корпоративного права в части получения финансирования проектов корпорации. Его недостатки и риски в целом аналогичны уже активно используемым инструментам совершения сделок РЕПО, предоставления в залог доли участника при получении кредита (займа) обществом, а также

Дата печати: 04.02.2022

Система КонсультантПлюс: Постатейные комментарии и книги

Лист 168

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 1) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

классического непропорционального увеличения уставного капитала, в том числе путем зачета встречного требования кредитора. Те же хозяйственные задачи были достижимы и с помощью имевшегося правового инструментария. Вряд ли можно ожидать бума использования конвертируемых займов, поскольку главной проблемой во всех подобных случаях является не отсутствие правовой базы, а то, что бремя финансирования новых проектов корпорации в подобных случаях возлагается на текущих участников общества, которые частично теряют свой корпоративный контроль, а значит, и возможность принимать участие в управлении, уменьшается их доля в распределяемой прибыли и ликвидационной квоте. Для инсайдерских корпоративных систем, которые традиционно сложились в России, такой подход к финансированию не слишком характерен. В подобных системах участники предпочитают искать финансирование проектов корпорации без утраты корпоративного контроля, например, получение кредитов, выпуск облигаций, заключение договора лизинга, установление рассрочек платежа и пр.

Использование конструкции конвертируемого займа можно рекомендовать сопровождать заключением корпоративного договора с детальной регламентацией порядка управления обществом и с установлением набора условий, при наступлении которых "старые" участники смогли бы выкупить долю "нового" участника, получившего ее в результате конвертации займа. Использование корпоративного договора частично позволит снизить риски корпоративного конфликта.

Статья 20. Уменьшение уставного капитала общества

Комментарий к статье 20

1.1. В соответствии с п. 1 ст. 20 Закона об ООО уменьшение уставного капитала может осуществляться как по собственному усмотрению общества (произвольно), так и в случаях, когда требование об уменьшении уставного капитала предусмотрено Законом (обязательно). В отличие от акционерного общества, где произвольное уменьшение уставного капитала может служить цели выдачи имущества акционерам, в обществе с ограниченной ответственностью при уменьшении уставного капитала никакие имущественные выдачи не производятся, поэтому имущественного личного интереса в уменьшении уставного капитала участники общества не имеют. Задачи, которые могут быть решены посредством произвольного уменьшения уставного капитала, неочевидны. В судебной практике споров, связанных с произвольным уменьшением уставного капитала, также не встречается. Можно считать, что данная правовая возможность не является широко востребованной на практике.

Требования об обязательном уменьшении уставного капитала общества предъявляются Законом в трех случаях:

1)когда общество, обязанное выплатить действительную стоимость доли или части доли в уставном капитале общества либо выдать в натуре имущество такой же стоимости за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером его уставного капитала, не имеет имущества в достаточном количестве. В такой ситуации общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму (п. 8 ст. 23 Закона об ООО). Такая обязанность установлена при исключении участника из общества, при отказе в принятии наследника в состав участников общества и в некоторых иных случаях;

2)если общество более года обладает собственной долей в уставном капитале. В соответствии с п. 5 ст. 24 Закона об ООО не распределенная или не проданная в установленный срок доля должна быть погашена с соответствующим уменьшением размера уставного капитала на величину номинальной стоимости этой доли;

3)когда стоимость чистых активов общества остается меньше его уставного капитала по окончании финансового года, следующего за вторым финансовым годом или каждым последующим финансовым годом, по окончании которых стоимость чистых активов общества оказалась меньше его уставного капитала. В этом случае общество обязано принять решение об уменьшении уставного капитала общества до размера, не превышающего стоимости его чистых активов, либо должно быть ликвидировано (п. 4 ст. 30 Закона об ООО). В соответствии с пояснительной запиской к проекту федерального закона N 217109-5 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части пересмотра ограничений для хозяйственных обществ при формировании уставного капитала, пересмотра способов защиты прав кредиторов при уменьшении уставного капитала, изменения требований к хозяйственным обществам в случае несоответствия уставного капитала стоимости чистых активов, пересмотра ограничений, связанных с осуществлением хозяйственными обществами эмиссии облигаций" изменение стоимости чистых активов в процессе функционирования хозяйственных обществ, представляющее собой изменение разницы между балансовой стоимостью активов (имущества) и размером обязательств

Дата печати: 04.02.2022

Система КонсультантПлюс: Постатейные комментарии и книги

Лист 169

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 1) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

общества, является нормальным явлением. Уменьшение стоимости чистых активов, включая их отрицательное значение, не означает, что общество является неплатежеспособным. Напротив, более чем десятилетняя практика функционирования хозяйственных обществ в Российской Федерации показывает, что предприятие может в течение нескольких лет иметь отрицательные активы и при этом оставаться работающим, платежеспособным и приносящим реальную пользу экономике страны. Обязанность уменьшения уставного капитала и тем более ликвидация таких юридических лиц являются вмешательством в их внутрихозяйственную деятельность, что не соответствует потребностям рынка и наносит вред экономическому потенциалу страны. При этом следует признать, что действующим законодательством предусмотрены другие механизмы защиты прав кредиторов в случае убыточности предприятия, в частности процедура банкротства <1>.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

В установленных Законом случаях обязательного уменьшения уставного капитала находит выражение требование достоверности информации, распространяемой обществом о себе. Поскольку в силу требований Закона размер уставного капитала должен соответствовать размеру чистых активов общества, а сведения о размере уставного капитала включаются в устав и ЕГРЮЛ (или только в ЕГРЮЛ, если общество действует на основании типового устава), то третьи лица, составляющие представление об обществе на основании данных, раскрытых в уставе и ЕГРЮЛ, могут рассчитывать на то, что эти сведения отражают фактическую ситуацию с достаточной степенью достоверности. Уставный капитал общества, не соответствующий чистым активам общества, вводит в заблуждение третьих лиц относительно финансовой устойчивости общества и создает такому обществу неоправданные конкурентные преимущества. Поэтому требование об уменьшении уставного капитала в данном случае служит защите публичных интересов и интересов неопределенного круга лиц. Исходя из таких функций норм об уменьшении уставного капитала по основаниям, предусмотренных законом, соответствующие положения следует рассматривать как императивные по критерию направленности на защиту особо значимых охраняемых законом интересов.

1.2. В соответствии с Законом вне зависимости от того, как производится уменьшение уставного капитала (произвольно или в обязательном порядке), предусмотрено два способа уменьшения уставного капитала - может быть уменьшена номинальная стоимость долей всех участников без изменения размера таких долей или погашена доля, принадлежащая обществу.

При уменьшении уставного капитала путем погашения доли, принадлежащей обществу, происходит

соответствующее перераспределение размеров долей всех участников. В этом случае уменьшение уставного капитала приведет к увеличению размера долей всех участников при сохранении их номинальной стоимости (табл. 3).

Таблица 3

Размер доли до	Номинальная	Размер доли	Номинальная
уменьшения	стоимость доли	после	стоимость доли
уставного	до уменьшения	уменьшения	после уменьшения
капитала, %	уставного	уставного	уставного капитала
	капитала	капитала, %
20	200 000	40	200 000
30	300 000	60	300 000
50	500 000	Нет	Нет
(принадлежала
обществу)
_____________	______________	_____________	______________
100	1 000 000	100	500 000

1.3. Абзац 3 п. 1 ст. 20 Закона об ООО содержит императивный запрет на уменьшение уставного капитала до размера, ниже установленного Законом минимального размера уставного капитала. Данный

Дата печати: 04.02.2022

Система КонсультантПлюс: Постатейные комментарии и книги

Лист 170