Тема 21. Договор коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии, или франчайзинг (от англ. franchising — льгота, привилегия), является новым для российского гражданского оборота: законодательно он впервые урегулирован в гл. 54 ГК. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК). Договор коммерческой концессии, как следует из определения, является консенсуальным, двустороннеобязывающим, возмездным. Этот договор используется не только в торговом обороте, но и при оказании услуг, производственной деятельности.

Сторонами по договору коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. Ими могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК). При этом исключены из числа возможных субъектов некоммерческие организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью. Итак, договор коммерческой концессии предполагает передачу правообладателем пользователю комплекса исключительных прав, что позволяет правообладателю расширять рынок сбыта товаров без осуществления дополнительных вложений (на создание филиалов или новых организаций и т.д.), а пользователю — выйти на рынок и организовать бизнес.

К договору коммерческой концессии применяются правила раздела VII ГК о лицензионном договоре в части, не противоречащей гл. 54 ГК и существу договора коммерческой концессии. По лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату (ст. 1235 ГК).

Определенное сходство с франчайзингом имеет дистрибьюторский договор. Согласно такому договору продавец предоставляет постоянному покупателю исключительное право на реализацию его продукции на определенной территории. При этом передача исключительных прав не может рассматриваться в качестве обязательного условия дистрибьюторского договора. Указанный договор можно отнести к непоименованным в гражданском законодательстве договорам, однако, по сути, его можно скорее рассматривать как разновидность договора купли-продажи. Соответственно, к дистрибьюторскому договору применяются положения о купле-продаже, а не о коммерческой концессии.

Объектом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав. Представление права использования одного из объектов исключительных прав, например товарного знака, не будет рассматриваться как коммерческая концессия.

Помимо прав на товарные знаки (знаки обслуживания), по договору коммерческой концессии обычно передаются права на коммерческое обозначение и секреты производства. Коммерческое обозначение является средством индивидуализации предприятия как объекта гражданских прав (ст. 1538 ГК). Секреты производства представляют собой сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК).

В рамках договора коммерческой концессии могут передаваться права на использование иных объектов права интеллектуальной собственности: изобретений, полезных моделей, промышленных образцов.

Закон содержит достаточно жесткие требования к оформлению договора коммерческой концессии. Согласно ст. 1028 ГК договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме.

Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время это Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам). При несоблюдении этого требования дог-вор считается ничтожным.

При согласовании условия о предмете договора коммерческой концессии должен быть определен не только круг передаваемых объектов, но и объем прав на их использование.

Что касается территории использования, то она может не ограничиваться, если только законодательство, касающееся порядка использования соответствующего объекта, не предписывает обязательного установления территориальных границ.

К существенным условиям договора коммерческой концессии относится размер вознаграждения и порядок его уплаты, так как в силу специфики передаваемых объектов применение п. 3 ст. 424 ГК в данном случае невозможно. Вознаграждение по договору коммерческой концессии выплачивается пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК). Чаще всего стороны приходят к тому, что пользователь периодически приобретает по договору купли-продажи у правообладателя соответствующую продукцию согласно заказам на поставку, которые сопровождаются оплатой, произведенной в объеме и порядке, удовлетворяющем правообладателя. Возможна и иная схема: пользователь оплачивает правообладателю вступительный взнос, производит выплаты, пропорциональные размеру товарооборота, и берет на себя обязательства делать определенный минимум закупок.

Срок не относится к существенным условиям договора коммерческой концессии. Данный договор может заключаться как с указанием срока его действия, так и без такового. Однако предпочтительнее срок в договоре указывать. Если же срок не определен, каждой из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, можно отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (ст. 1037 ГК). Таким образом, бессрочный договор коммерческой концессии менее стабилен, нежели договор, заключенный на определенный срок, где досрочный отказ в одностороннем порядке без наличия к этому соответствующих оснований не допускается.

Основной обязанностью правообладателя по договору коммерческой концессии является передача пользователю технической и коммерческой документации, предоставление иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии. Также правообладатель должен проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Основной обязанностью правообладателя по договору коммерческой концессии является также передача пользователю оговоренного договором объема исключительных прав. Кроме того, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

• обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК);

• оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

• контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии (ст. 1031 ГК).

Наличие договора коммерческой концессии повышает доверие к пользователю не только в силу того, что он действует под «маркой» известного продавца, но и в силу того, что последний, передав по договору коммерческой концессии исключительные права, возлагает на себя субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии, а также оказываемых им дополнительных услуг (ст. 1034 ГК). Таким образом, обязанности правообладателя можно разделить на две группы: обязанности, указанные в законе и не подлежащие исключению или изменению договором, так как они обеспечивают реализацию договора франчайзинга, и обязанности, осуществление которых предусмотрено законом, но которые могут быть исключены соглашением сторон.

Пользователь, в свою очередь, обязан:

• использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;

• обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

• соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

• оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

• не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

• информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии (ст. 1032 ГК). Особенность положения пользователя, как и правообладателя, в том, что некоторые права могут рассматриваться одновременно и как обязанности. Например, использовать переданный комплекс исключительных прав — право и обязанность пользователя, так как цель правообладателя — расширить рынок своих товаров, а не просто передать право за вознаграждение. Договор может предусматривать не только право пользователя разрешать использовать другим лицам предоставленный ему комплекс исключительных прав по договору субконцессии, но и обязанность заключить в течение определенного срока договоры субконцесии с оговоренным числом лиц (ст. 1029, 1032 ГК). Таким образом, некоторые права сторон коммерческой концессии могут рассматриваться одновременно как их обязанности, например использование в рамках договора коммерческого обозначения правообладателя не только право, но и обязанность пользователя.

Договором коммерческой концессии могут предусматриваться ограничения прав сторон по этому договору, в частности:

• обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление (ст. 1033 ГК).

Не допускается включение в договор условий, ограничивающих конкуренцию. Это условия, в силу которых:

• правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

• пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. Договором франчайзинга могут предусматриваться ограничения для сторон на заключение аналогичных договоров, а также запрет на конкуренцию с контрагентом при условии, что указанные ограничения не противоречат антимонопольному законодательству.

Учитывая зависимое положение пользователя в договоре коммерческой концессии и его заинтересованность в использовании комплекса исключительных прав правообладателя, ст. 1035 ГК устанавливает, что пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок только при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права (иные права в отношении тех же объектов предоставлять можно), какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки.

При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора. На защиту интересов пользователя направлена и норма ст. 1038 ГК, предусматривающая сохранение договора коммерческой концессии при смене правообладателя.

В случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом, договор коммерческой концессии прекращается.

Выводы

1. Договор коммерческой концессии предполагает передачу правообладателем пользователю комплекса исключительных прав, в том числе нрав на товарный знак, коммерческое обозначение, что позволяет правообладателю расширять рынок сбыта товаров без осуществления дополнительных вложений (на создание филиалов или новых организаций и т.д.), а пользователю — выйти на рынок и организовать бизнес.

2. К дистрибьюторскому договору применяются положения о купле-продаже, а не о коммерческой концессии.

3. Помимо предмета к существенным условиям договора франчайзинга относится размер платы за пользование исключительными правами. Срок существенным условием франчайзинга не является.

4. Обязанности правообладателя можно разделить на две группы: обязанности, указанные в законе и не подлежащие исключению или изменению договором, так как они обеспечивают реализацию договора франчайзинга, и обязанности, осуществление которых предусмотрено законом, но которые могут быть исключены соглашением сторон.

5. Некоторые права сторон коммерческой концессии могут рассматриваться одновременно как их обязанности. К примеру, использование в рамках договора коммерческого обозначения правообладателя не только право, но и обязанность пользователя.

6. Договор коммерческой концессии не подлежит прекращению при смене правообладателя, а также при прекращении одного из исключительных прав при условии их замены новыми аналогичными правами. По истечении срока договора надлежаще исполнявший его правообладатель имеет преимущественное право на заключение аналогичного договора на новый срок.