Reader / Коммонс2011

IV.

СДЕЛКИ

ствах

не

наделяются;

и

у

нас

еще

будет

повод

использовать

термин

«при­

вилегия»

в

значении

неравной

свободы

как

противоположной

понятию

гудвилла, предполагающему Далее, термин «привилегия»

равную и непривилегированную свободу. употребляется в Конституции США в зна­

чении,

тождественном

значению

термина

«власть»,

как

он

используется

Хохфельдом;

в

то

же

время

термин

«свобода»

в

решениях

по

делам

о

ско­

тобойнях и по некоторым другим последующим делам
чением свободного выбора возможностей	1	8	• Заменив в

был наделен зна­ схеме Хохфельда

«привилегию»

на

«свободу»,

мы

получим

следующий

результат:

Схема

VIII

Узаконенные

сделки

Соотнесенные

понятия

-------

п р е д е л ы

Право

Отсутствие права

	Возможность
	в	в	в·
	л
	а
	с	s	s·
	т
	ь

Обязанность

Свобода

Сходные

наблюдения

приложимы

и

к

термину

«отсутствие

права»,

используемому

Хохфельдом

для

обозначения

того,

что

права

нет.

Но

от­

сутствие

права

может

быть

как

диалектическим

отрицанием

права

in toto

(полностью)

в

духе

Кокурека,

так

и

пределом,

положенным

количеству

поведения, приемлемо

заявленному как право. Первое значение (отрицание, отказ) тогда, когда мы говорим об «абсолютном» праве как о пол­

ном

отсутствии

права,

понятии

ничто,

в

том

смысле,

что

оно

отсылает

к

отношению

человека

к

природе

и,

конечно,

не

содержит

поэтому

этиче­

ских

измерений.

Второе

значение

(ограничение)

уместно

тогда,

когда

мы

говорим

о

праве,

которое,

несомненно,

присутствует

в

реальной

сделке,

но

ограничено

определенными

рамками

.

В

силу

этого

мы

заменим

диа­

лектический

термин

«отсутствие

права»,

используемый

Хохфельдом,

на

поведенческий

термин

«незащи

щенность

»,

и,

таким

образом,

наша

схе­

ма

отношений

между

правами

и

обязанностями,

незащищенностями

и

свободами

будет

выглядеть

следующим

образом:

18

Четырнадцатая

поправка:

<<

Ни

один

штат

не

должен

издавать

или

применять

законы,

которые

ограничивают

привилегии

и

льготы

граждан

Соединенных

Штатов, равно как ни один штат не может лишить боды или собственности и т.д.».

какое-либо

лицо

жизни,

сво­

111

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

СхемаiХ

Узаконенные

сделки

Соотнесенные

понятия

п р е д е л ы

Право

Свобода

	Возможность
	в	в	в·
	л
	а
	с	s	s·
	т
	ь

Обязанность

Незащищен- ность

Заявитель

(любая

из

четырех

сторон)

отстаивает

свое

право

на

опре­

деленное

поведение

в

отношении

исполнения,

уклонения

и

воздержа­

ния

применительно к другой

стороне,

и

это

притязание

затем

вается в определенных пределах

действующими

ограничи­

что оставляет,

таким образом,

заявителя

незащищенным,

нормами,

т.е.

потенциально

(без права

на

средство

уязвимым

действий

судебной

защиты или

на покровительство)

для

других лиц

в рамках,

в

которых

они

отношении

заявителя

любым

свободны

действовать

в

образом,

не

испытывая

ограничений

и

принуждений,

налагаемых

обязанностью.

Их

свобода

подразумевает,

что

они

могут

причинять

ущерб

заявителю,

не

нарушая

при

этом за­

кон

-

damnum

absque injuria

(ущерб

без

правонарушения).

Таким

об­

разом,

что узаконенное

право

при том,

одного

равно

и соотносится с не­

обходимым

подчинением или

обязанностью

другого,

на кого эта

обязанность

любого

налагается,

и равна

узаконенная свобода этого другого

соотносится

разрешенной

незащищенности того, чье

право

ограничено.

Эта

«

незащищенность»

эквивалентна

одному

из

значений

термина

«

обязательство»,

используемого

Хохфельдом.

Однако

термин

«обяза­

тельство»

обладает

и

другим

дическим

правом»,

значением,

когда

он соотносится

с «юри­

в

каковом

случае

он

обозначает

ответственность,

подотчетность

или

подчиненность

вышестоящему

Для

наших ны­

нешних

лицу.

задач мы

определим

обязательство

следующим

тельство

подразумевает,

образом: обяза­

«

что лицо, обладающее

защищено

(

отсутствием

права»

, не

насколько

речь

идет

о

покровительстве,

предоставляемом

действующими

нормами) от свободного

и ничем

не

ограниченного

по­

ведения

того, кто -

в

равной степени -

не

связан обязанностью по

от­

ношению к нему.

Салмонд

приводит

следующие

примеры

соотносящихся

со

свободами (привилегиями),

обязательств,

или, как сказали бы мы,

примеры

«

соотносящихся

со

«свободами»

,

а имен­

незащищенностей»,

но:

«

ответственность

лица,

незаконно

вторгшегося

на

чужую

террито-

112

IV.

СДЕЛКИ

рию,

которое

должно

быть

насильственно

удалено

с этой

территории;

ответственность

разорившегася

арендатора,

предполагающая,

что

его

имущество

должно

быть

арестовано

в

счет

ренты;

незащищенность

вла­

дельца

дома,

чьи

окна

затемняются

соседскими

постройками

или

фун­

дамент

которого

становится

менее

прочным

из-за

строительных

работ

или

выемки

грунта,

производимых

соседями»

19

•

К

этому

перечию нам

следует

добавить

все

те

незащищенности,

которым

открыто

любое

лицо

в

силу

свободы

действия

других

лиц.

Так,

например,

когда

обязанность

возвращения

долга не

имела

формальных

ограничений

(в

том

смысле,

что

должник

мог

подвергаться

тюремному

заключению),

кредитор

об­

ладал

относительно

неограниченным

правом,

которое обеспечивалось

властью

государства.

Но

когда

долговые

тюрьмы

были

упразднены,

возрастание

свободы

должника

ознаменовало

тот

факт,

что

кредитор

стал

менее

защищен

в

том,

что

касается

возвращения

долга.

То

же

са­

мое

верно

и

в

отношении

широчайшего поля

«свободной

конкурен­

ции»,

где

возможно

на

вполне

законных

основаниях

причинять

ущерб

конкурентам.

Это

-

область

damnum

absque injuria,

сфера

допустимого

ущерба,

который

может

наноситься

без

совершения

правонарушения,

без

судебной

защиты

и

покровительства

со

стороны

закона.

Поэтому

термин

«

незащищенность

»

включает

весь

·

возможный

некомпенсируе­

мый

ущерб,

опасности

которого

подвергается

некое

лицо

в

условиях

свободной

конкуренции

при

покупке

и

продаже.

Свобода

других

при

покупке

и

продаже

соотносится

с

равносильной

незащищенностью

от

некомпенсируемого

ущерба

того

лица

,

которое

желает

участвовать

в

сделках купли-продажи.
Эта классификация	способов

употребления

термина

«незащищен­

носты>

позволяет

провести

четкое

различие

между

незащищенностью

и

свободой.

И

то

и

другое

есть

вывод

из

принципа

действующих

норм,

которые

предназначены

для

управления

сделками,

заключаемыми

члена­

ми

действующего

предприятия

.

Но

если

«

свобода»

есть

вывод,

который

сообщает,

что

лицу

при

поддержке

предприятия

позволено

делать,

когда

он

принуждает

других

не

вмешиваться

в

его

дела,

то

«

незащищенность

»

сообщает

о

том,

какой

защиты

от

вмешательства

или

от

ущерба

это

лицо

не

может

ожидать

со

стороны

группы.

Таким

образом,

из этого

следует,

что

свобода

и

незащищенность

соотнесены

и

полностью

равны

в

любой

заданной

сделке.

«Свобода»

некоего

лица

-

это

данное

ему

разрешение

делать

все,

что

ему

захочется,

поддерживаемое

властью

предприятия

или

государства,

членом

которого

он

является

.

«Незащищенность»

противо­

положного

лица

-

это

его

соотнесенная

со

свободой

первого

неспособ­

иость

или

невозможность

обратиться

к

предприятию,

чтобы

оно

защи­

тило

его

от

любого

ущерба,

который

может

быть

нанесен

тем,

кому,

таким

19

Salmond.

Ор.

cit.

Р.

195.

113

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

образом,

дано

разрешение

делать

все,

что

захочется.

Следовательно,

вместе

свобода

и

незащищенность

образуют

широкое

пространство

свободной

конкуренции -

пространство

ущерба,

защищенного

привилегией,

в

точ­

н

ости

равного

пространству

разрешенной

свободы.

Это

-

пространство,

которое,

как

мы

обнаружим,

идентично

с

той

областью,

которая

стала

из­

вестна под названием «нематериальная собственностЬ».

Таким образом, две «nротивоположности» в смысле «nределов»,

а

имен­

но

право

и незащищенность,

изменяются

в

отношении,

обратном

друг

к

другу,

точно

так

же,

как

и

соотнесенные

с

ними

понятия

-

«обязанностЬ»

и

«свобода».

Правонекоеголица

(которое

сообщает

нам,

до

каких

преде­

лов

лицо

может

ожидать

помощи

от

властей)

увеличивается

действием

высшей власти

ровно

настолько

же,

насколько

сокращается

его

незащи­

щенность

от

уменьшившейся

свободы

других;

и

если

незащищенность

лица

увеличивается,

его

право

на

соответствующую

обязанность

испол­

нения, уклонения и воздержания со стороны других уменьшается.

Таким образом, свобода есть просто предел обязанности, а не

отсут­

ствие

или

отрицание

любой

обязанности

вообще.

Свобода

и

обязан­

ность

суть

ограничивающие

измерения

одной

и

той

же

сделки.

Там,

где

находится

предел

обязанности,

начинается

узаконенная

свобода

.

Умень­

шение

обязанности

лица

естЬ

увеличение

его

свободы.

Но

это

означает

также

уменьшение

защиты

или

помощи,

обещаемых

противоположным

лицам,

и,

таким

образом,

увеличение

их

незащищенности

от

некомпен­

сируемого

ущерба,

который

может

причинять

обладающее

свободой

лицо.

Пространство

узаконенной

свободы

есть

пространство,

где

пове­

дение

не

ограничивается

высшей

властью

или

не

испытывает

принуж­

дения с ее стороны. Одно лицо может быть свободно бых действий по отношению к другому лицу, и когда

в совершении лю­ оно их совершает,

оно

не

совершает

незаконных

действий,

т.е.

не

наносит

противоправно­

го,

преследующегося

по

закону

ущерба.

От

этого

лица

нельзя

требовать

уклонения,

исполнения

чего-либо

или

воздержания

от

употребления

избыточной

власти

по

отношению

к

другому

лицу.

Сказать,

что

одно

лицо

«Не

имеет

права

»,

-

значит

сказать,

что

другое

лицо

обладает

«свободой»,

и

в

этих

рамках

первое

лицо

не

защищено

от

возможности

любого

поведения,

которое

второе

лицо

могло

бы

выбрать

в

пределах

своей

физической,

экономической

и

моральной

власти.

Соотнесенным

для

свободы

является

ограничение

права

и,

таким образом,

незащищен­

ность

от

поведения

других.

Свобода

и

незащищенность

начинаются

там,

где заканчиваются обязанность и право. «Свобода» -	это
свобода; «незащищенность» - это незащищенная свобода.

защищенная Они равны и

противоположны, т.е. соотнесены.

Следует отметить, что термин «nротивоположный»

и

термин

«утверж­

дение

и

отрицание»

открывают нам

теперь

свои

новые

смыслы,

к

кото-

114

IV.

СдЕЛКИ

рым

мы

пока

еще

не

обращались

:

противоположность

интересов

между

лицом,
	заявляющим о своем праве, и лицом, отказывающимся
вать	свою	обязанность.	Право одного -	это «утверждение»,

призна­ обязан­

ность

другого-

«

отрицание

»

.

В

то

время

как

и

для

юристов-практиков,

и

для

диалектиков

термин

«

противоположность

»

обозначает логическое

утверждение

и

отрицание

,

а

в

поведенческом

смысле

«

предела

»

он

обо­

значает

«

больше

»

и

«

меньше

»

,

«

многое

»

и

«

малое

»

,

«

плюс

»

и

«

минус

»

,

в

с

оциальном

смысле

он

обозначает

противоположных

лиц,

будь

то

про­

давец

и

покупатель,

кредитор

и

заемщик,

работодатель

и

работник,

кон­

к

у

рент

и

его

визави.

Тем

же

тройственным

смыслом

обладают

термины

«

утверждение

»

и

«

отрицание

»

.

Прагматически

и

диалектически

они

обо­

значают

«

да

»

и

«

нет

»

;

поведенчески

-

«

больше

»

для

одного и

«

меньше»

для

другого;

а

социально

-

«

Я

»

и

«

ТЫ

».

Первое

-

это

логический

вывод,

или

диалектика

;

второе

-

экономика;

третье

-

этика

и

право.

5.

ИМПЕРАТИВНЫЕ

СДЕЛКИ

5.1.

Коллективная

власть

Мы

увидели,

что

сделки,

не

з

ащищенные

законом,

как правило,

обладают

двумя

недостатками

:

отсутствием

соотнесениости

права,

обязанности,

незащищенности

и

свободы,

а

также

неуверенностью

в

том,

что

касается

ожиданий.

По

этой

причине

необходимо

вмешательство

правительства

или

судебной

власти,

перед

которыми

ставятся

две

задачи:

обеспечить

и

поддерживать

указанную

соотнесенность

,

даже

если

стороны

сделки

за­

блуждались

при

ее

заключении

или

поменяли

свои

намерения

в

послед­

ствии.

Следовательно,

даже

эти

узаконенные

сделки

наверняка

окажутся

бессодержательными

и

не

имеющими

юридической

силы,

если

нет

высшей

власти,

имеющей

возможность

и

желание

подтвердить

свои

обещания

и

приказания.

Но

для

этого,

оказывая

поддержку

индивиду

или

принуждая

его,

она

должна

задействовать

коллективную

власть

предприятия.

Даже

наиболее

автократическое

правительство

в

рамках

предприя

­

тия

не

является

автократическим

,

если

под

«

автократией

»

подразуме­

вается

управление по

воле

одного

лица

.

Это

одно

лицо

(даже

в

случае

наименьшего

из

предприятий,

т

.

е.

семьи)

всегда

управляет

при

помощи

воль

многих

или

немногих

других

лиц,

с

которыми

оно

разделяет

свою

власть. ческое.

Но автократия имеет два значенияюридическое и психологи­

В психологическом отношении автократия представляет из себя

обещания

и

приказания

,

исходящие

от

автократа,

которые сплачивают

вокруг

его

личности

достаточное

число

эффективных

деятелей

,

с

чьей

помощью автократ прилагает ко всему свою волю.

ношении автократия представляет из себя просто

В юридическом от­

отсутствие ограни­

чений

или

принуждения

в

отношении

поведения

самого

автократа

,

ко-

115

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

торые

могли

бы

удержать

его

от

нарушения

обещаний

или

принятия

и

навязывания

абсолютистских

решений.

В

психологическом

отношении

автократия

-

это

личное

влияние

,

в

юридическом

-

отсутствие

другой

верховной

власти,

способной

контролировать

автократа.

В

психологи­

ческом

отношении

невозможно

говорить

о том,

что

некий

автократ

был

(или

может

быть)

абсолютным

автократом.

В

том,

что

касается

психо­

логии,

он

всегда

более

или

менее

демократичен,

хотя

в

том,

что

касает­

ся права, он -

быть призван

автократ. Это так просто потому, что автократ не может

к ответу перед более высокой земной властью, имеющей

возможность

ограничения

и

принуждения,

в

тех

случаях,

когда

его

по­

ведение

вызывает

определенные

вопросы.

То

есть

автократа

нельзя

при­

нудить

держать

ответ

перед

судом.

Это различие между психологией и юриспруденцией

рабатывалось в Англии в течение нескольких столетий

постепенно вы­ экспериментов,

но

без

всех

тех

теоретических

дистинкций,

которые

мы,

оглядываясь

на

­

зад,

способны

провести

теперь

.

Англо-американское

право

начинается

с

Вильгельма

Завоевателя.

Вильгельм

и

его

законники,

как

мы

уже

видели,

не делали различий между сувереном и его был господином и землевладельцем. Остров

собственностью	20	•	Суверен
принадлежал ему,			а населе­

ние они

было	одновременно арендаторами и подданными.	Как арендаторы
наделялись землей по воле суверена, сообразно тому, что они обе­

щали

вести

себя

должным

образом,

а

он

обещал

им

свое

покровитель­

ство.

Над

сувереном

не

признавалось

никакой

более

высокой

земной

власти,

которая

могла

бы

удержать

его

от

нарушения

обещаний,

данных

подданным.

Он

управлял

подданными

во

всех

их

действиях,

главными

из

которых

были

те,

которые

относились

к

сферам

политической

и

эко­

номической

деятельности

(разделение

этих

сфер

произойдет

позже).

Политическая

деятельность

осуществлялась

в

грубой

форме

военного

альянса,

в

рамках

которого

формулиравались

распоряжения

суверена

и

происходило

наделение

привилегированных

подданных

libertates

(воль­

ностями)-

правамина

определенное

занятие,

жалованными

грамота­

ми,

земельными

угодьями.

Это

подразумевало

также

(юридически,

если

не психологически), что суверен экономической деятельностью -

своей собственной волей управлял их производством и потреблением богат­

ства

.

Более

поздние

теории,

возникшие

в

XVII

и

XVIII

вв.,

когда

полити­

ка

и

экономика

были

уже

отчасти

разделены,

обращались

за

материалом

к

доисторическим

временам,

к

Золотому

веку,

когда

каждый

считался

свободным,

и

для

объяснения

экономической

и

политической

деятель­

ности

формулировали

«

естественное

право»

эгоизма

и

договора

.

Еще

более

поздние

теории

XIX

в.,

в

свою

очередь,

пересмотрели

эти

допу­

щения

и,

обратившись

к

эпохе

первобытного

варварства

с

ее

обобщест-

20

С

м

.

гл

ав

у

111

,

с

.

60

.

116

IV.

СДЕЛКИ

вленной

собственностью,

разработали

теорию

эволюции

форм

эконо­

мической

деятельности

(от

охоты

и

рыболовства,

скотоводства,

обмена

и

торговли

до современной

индустрии),

но

оставили

без

внимания

ту

важнейшую

волюнтативную

эволюцию

политики

и	экономики,

кото­

рая

в

англо-американском

случае

началась

с

Вильгельма

Завоевателя

в

1066

г.

Отправным

моментом

для

современной

экономики

и

политики

стали

завоевание

и

возникшие

в

результате

простейшие

юридические

отношения,

которые

можно

представить

следующим

образом:

Вильгельм

Власть

СхемаХ Абсолютная власть

Военное и экономическое поведение

Подданные и арендаторы

Обязательство

Неограниченная

юридическая

власть

Вильгельма

была

равна,

вернее,

тождественна,

неограниченному

обязательству

любого подданного

под­

чиняться

этой

власти,

если

та

используется

в

отношении

него.

Абсолют­

ный

монарх

мог

психологически

предпочесть

не

преступать

определен­

ные

границы,

и,

кроме

того,

он

мог

быть

не

в

состоянии

преетупить

их

физически.

Он

должен

был

править,

опираясь

на волю

своих

подданных

к

подчинению.

Но

юридически

монарх

мог

преступать

любые

границы,

поскольку

не

мог

быть

призван

к

ответу

перед судом.

Психологически

и

физически

подданные

могли

быть

в

безопасности,

но

юридически

они

были

не

защищены.

Их

незащищенность

заключалась

в

их

уязвимости

(которое

точнее

назвать

обязательством)

для

акта

коллективного

при­

нуждения,

направляемого

сувереном

.

Можно

предположить,

что,

помимо

чувств

симпатии

к

своим

поддан­

ным,

Вильгельм

и

его наследники

были

иногда

движимы

этическим

чув­

ством

ответственности

перед

ними

-

в

соответствии

с

теорией

о

том,

что

их

власть,

полученная

от

Бога,

не

должна

использоваться

без

ограни­

чений

по

отношению

к

тем,

кто

также

подчиняется

той

же

божественной

власти.

Приняв,

что

таковые

чувства

иногда посещали

Вильгельма,

мы

можем

выразить

этот

запрет,

наложенный

свыше

на

его

власть

,

в

юри­

дических

терминах

как

его

ограничение

в

правах.

Можно предположить

и

то,

что

его

подданные

время

от

времени

также

испытывали

сходные

чувства,

понимая,

что,

будучи

субъектами

того

же

божественного

права,

что

и

Вильгельм,

они

не

должны

подчиняться

его

неограниченному

кон­

тролю

над

коллективной

властью.

Этот

предел

их

подчинению

власти

117

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

суверена

может

быть

выражен

в

юридических

терминах

как

иммуни­

тет.

Это

те

термины,

которые,

как

мы

видели

,

использовал

Хохфельд.

Однако

пробле)\1а

с

этими

этическими

и

религиозными

понятиями

заключается

в

отсутствии

соотнесениости

между

чувствами

автократа

и

чувствами

его

подданных.

Они

могли

соглашаться

в

отношении

принци­

па,

но

расходиться

в

том

,

что

касается

его

приложения.

Это

отсутствие

соотнесениости

можно

представить

так:

СхемаХ!

Этические

сделки

--------

Нессотнесенные

понятия--------

Вильгельм

Подданные и арендаторы

Власть

Политические Обязательство

Экономические

Ограниченность в правах

Иммунитет

Как

хорошо

известно,

в

1215

г.

на

лугу

Раннимид

бароны

попытались

положить

предел

коллективной

власти

Иоанна,

наследника

Вильгельма,

организовав

собственную

коллективную

власть

и

принудив

его

подпи­

сать

документ,

признающий

эти

пределы.

Добившись

успеха

в

ограни­

чении

власти

Иоанна

,

они,

конечно,

ограничили

и

свои

соотнесенные

с

ней

обязательства

.

Получившуюся

в

результате

соотнесениость

можно

представить

следующим

образом:

п р е д е л ы

	CxeмaXII
	Ограниченная власть -	конституционное правление
	Соотнесенные понятия
	Иоанн	Бароны
	Политика
	Власть	Обязательство
	Экономика
	Ограниченность	Иммунитет
	в правах

118

IV.

СДЕЛКИ

Проблема			Великой Хартии заключалась в том, что она была не более
чем клочком			бумаги, за которым не стояло никакой физической власти,
превышающей власть короля и способной заставить его сдержать свои
обещания и		навязать ему действующие нормы.		Конечно, было достиг­
нуто соглашение о том, что бароны могут организовать совет, который
следил бы за		соблюдением положений Хартии, и		этот совет упоминается
в документе	2	1	, но он не предполагал назначение	постоянных исполните­
лей или судей, которые могли бы обеспечивать				судебное производство
и разрешать		все споры, которые возникли бы между королем и его под­
данными. Совет был уполномочен объявлять войну королю, но при этом

не

было

предпринято

ничего

для

обеспечения

принудительного

судеб­

ного

разбирательства

или

принятия

юридических

решений

до

начала

гражданской

войны.

Этот недостаток был полностью устранен лишь через пятьсот лет, в
Законе о прееталонаследии (1700),	хотя за эти столетия было перепробо­
вано множество средств, включая	убийство короля и взятие управления

предприятием

в

свои

руки

дискуссионным

клубом,

который

работал

плохо.

Закон

о

прееталонаследии

был

явно

более

приемлемым

средством,

чем

это,

поскольку

предполагал

возвращение

короля,

но

одновременное

«

разделение»

его

на

две

личности

-

на

личность

суверена,

позже

на­

званную

«

Короной»,

и

личность

частного

гражданина

(безусловно,

наде­

ленного

некоторыми

привилегиями

22

,

но

с

теми

же

правами

и

свободами

в

отношении

своей

персоны

и

своей

частной

собственности,

которыми

обладали

и

другие

граждане).

Таким

образом,

собственность

была,

на­

конец,

отделена

от

верховной

власти

не

только для

короля,

но

и

для

всех

других

граждан.

Теперь

любой

гражданин

получил

возможность

стать

членом

двух

предприятий

(политического

предприятия,

в

рамках

кото­

рого

осуществляется

верховная

власть,

и

коммерческого

предприятия,

управляющего	собственностью),
собственными	правилами.

каждое

из

которых

обладает

своими

Такое

устройство,

в

рамках

которого

учреждался

компромиссный

набор

действующих

норм,

обладало

четырьмя

существенными

чертами.

Во-первых,

механизмом

коллективных

переговоров,

благодаря

наличию

которого

коллективная

физическая

власть

политического

предприя­

тия-

суверена

или

Короны-

могла

употребляться

только

в

том

слу­

чае,

если

действующие

порознь

король,

Палата

лордов

и

Палата

общин

налагали

друг

на

друга

взаимное

вето.

Во-вторых,

механизмом

пред­

ставительства,

или

парламентаризма,

благодаря

которому

разрознен­

ные

граждане уже

не

должны

были

брать

в

руки

оружие

для

того,

чтобы

21

McKehnie.

Magna Carta.

Р.

466467;

см.

главу

VI,

с.

238.

22

См.:

Chitty

f.

Treatise on

the

Law

ofthe

Prerogatives

ofthe

Crown.

1820.

Р.

5,

374

ff.

119

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

осуществить

свое

право

на

вето:

теперь

вето

могло

налагать

парламент­

ское

большинство,

сформированное

их

представителями,

которые

из­

бирались

в

соответствии

с

их

волеизъявлением.

В-третьих,

механиз­

мом

делегирования

власти

,

благодаря

которому

право

на

употребление

коллективной

власти

при

реальных

сделках

с

гражданами

переходило

от

короля

к

различным

доверенным

лицам,

которых

он

не

мог

сместить,

-

к

представителям

исполнительной

власти

и

судьям.

Благодаря

этому

механизму стало возможно вызывать в суд

его доверенных лиц, а также устанавливать

не лично самого короля, но

пределы употреблению ими

коллективной

власти

(каковые

пределы

стали

именоваться

ограничени­

ями сти,

в правах). В-четвертых, механизмом должностной ответственно­ благодаря которому функционеры исполнительной власти, судьи и

представители

могли

смещаться

со

своих

должностей

(при

помощи

им­

пичмента

или

периодических

выборов)

и

подчинялись

решениям

тех

же

самых

судов

,

которые

разрешали

споры

между

частными

гражданами.

Такое

устройство

действующих

норм

предполагает

хитроумную

систе­

му

сдержек

и

противовесов,

включающую

одну

категорию

должностных

лиц

(или

граждан,

участвующих

в

выборах),

которым

доверена

власть,

ограниченная

пределами

их

правоспособности,

и

другую

категорию

должностных

лиц,

которые

ответственны

перед

этой

властью,

но

в

рам­

ках,

определенных

их

иммунитетом.

Эти

разнообразные

механизмы

были

выработаны

методом

проб

и

ошибок,

а

затем

объединены

и

утверждены

Законом

о

прееталонасле­

дии

-

таким

образом,

что

намерения

Великой

Хартии,

обеспеченные

правом

развязывания

гражданской

войны,

теперь

нашли

свое

более

эффективное

воплощение

в

ограничении

деятельности

королевских

до­

веренных

лиц

при

употреблении

ими

коллективной

власти.

В

Америке

такое

устройство

получило

дальнейшее

развитие,

судьи

и

Верховный

суд

получили

возможность

ограничивать

права

даже

законодательной

власти, точно так же, как и исполнительных

могли устанавливать правовые ограничения

сти в качестве судей.

органов, и, кроме того, они

для своей собственной вла­

Таким

образом,

следует

отметить,

что

механизм

должностной

от­

ветственности

вводил

некий

принцип,

практически

не

предусмотрен­

ный

Великой

Хартией,

который

можно

назвать

принципом

взаимности

.

Должностные

лица

при

взаимодействии

друг

с

другом

обладали

взаим­

ными

властью,

обязательствами,

ограничениями

в

правах

и

иммуните­

тами;

и,

что

наиболее важно,

воля

гражданина

могла

использовать

эти

взаимоотношения

с

тем,

чтобы

обеспечить

для

него

самого

участие

в

су­

веренной

власти

таким

образом,

что

гражданин

мог

привлекать

коллек­

тивную

власть

для

поддержки

его

в

том,

что

он

полагал

своими

правами

120