Reader / Коммонс2011

IV.

СДЕЛКИ

Историческое

происхождение

этих действующих

норм предприятия

, например,

, предкам, за­

богам

приписывалось

различным источникам

Общая идея заключалась

в

», «воле людей» и т.д.

воевателям,

«природе

авторитетом

, пре­

том, чтобы наделить эти нормы некоей святостью или

и т.д., т.е.

, вождей, судей

восходящими

таковые отдельных

священников

властью

проводить

в жизнь

тех, кто мог

на

некоторое

время

обладать

чело­

собственное

истолкование

этих норм. В любом случае в истории

вечества они возникали как		важнейшие
помощи которых члены	действующего
вместе ради достижения	общих целей		и

и окончательные средства, при
предприятия	могли работать
приводить в	действие	коллек­

тивную власть

, направленную

против других

предприятий

.

в

норм заключается

Способ функционирования

этих действующих

индивидов,

и власти

установлении определенных

пределов для выбора

являющихся

сторонами

сделок

,

или

в

определенном

их

расширении

.

могут рассматри

­

Эти ограничения и расширения

индивидуальных

воль

;

;

2) должно; 3) можно

ваться в рамках

четырех категорий

: 1) позволено

­

4) нельзя. Эти категории отражают

пределы поведения любого индиви

да, который

является субъектом

любого

общепризнанного

правила,

или

. Эти правила

просто сообщают

действующих

норм любого

предприятия

что он должен делать, а также

что

индивиду, что ему позволено

делать,

он

может или не	может		делать.
Однако когда	эти		,
		разрешения

принуждения,

правоспособности

и

						­
	ограничения	в правах, предполагаемые		названными		категориями, орга
					теологов, философов и юрис­
	низовались последующими		поколениями

тов

в

системы

мысли,

они

стали

получать

определенные

этические и

	,	если представить их в							­
							соответствую
юридические	названия, которые								;
		: 1)
щем порядке,	будут выглядеть так		свобода, или		неприкосновенность
		; 3) право, или власть;					4)		­
								неправоспо
	, или обязательство
2) обязанность							5	• Здесь	необ­
	. Мы
			рассмотрим их позже
собность, или	незащищенность								,
ходимо отметить только, что вследствие				потребности		в общих правилах

прилагаемых современных

	к воле индивидуальных членов семей			, племен, наций		или
					пятая
	коммерческих	фирм, в каждой	сделке наличествует

		,			­
			вернее, судья, который устанавлива
	сторона, а именно управитель, или					,
	ет действующие нормы предприятия под именами прав, обязанностей
	свобод и т.д., включая дальнейшие социальные отношения				господства
					)	и
	(со стороны высшего	руководителя	, представляющего власть группы
				группы).
	подчинения (со стороны низших, т.е. членов

Таким

образом,

элементарной

единицей

экономики, этики и закона

	, в которой
является сделка
лированный	индивид или

задействовано	минимум пять лиц, а не изо­
даже два индивида.		Именно это	элементар-

5

См.

раздел

4.

81

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

ное, но сложное социальное отношение, социальный электролиз, делает

возможными выбор альтернатив, употребление власти, а также объеди­

нение людей в семьи, кланы, нации, коммерческие компании, профсою­

зы и другие действующие предприятия. Социальной единицей является не индивид, ищущий удовольствий для самого себя: ею являются пять

индивидов, делающих нечто друг для друга в рамках действующих норм,

устанавливаемых

теми,

кто

определяет,

как

должны

решаться

споры.

2.

ИСПОЛНЕНИЕ,

УКЛОНЕНИЕ,

ВОЗДЕРЖАНИЕ

От

ранних

теорий

сохранилось

понятие

об

индивидуальной

воле,

ко­

торое можно

как понятие «воля-в-

описать

в отличие от по­

нятия «

воля-в-действии».

Согласно

вакууме» ,

Джону Локку,

это

сформулировавшему

понятие, воля постигается не как

воля-в-действии,

преодолевающая

сопротивление и выбирающая между

различными

уровнями

ления в

конкретном

времени

и пространстве, но

сопротив­

как воля-сила (в смыс­

ле

способности, или

потенции,

действовать

или

не действовать)6 • Это

понятие

«сила», которое

было

стикой

соответствует тому понятию

характери­

на

мифологической стадии,

всех видов знания

предшествовав­

шей их

переходу на

количественный

или

научный

уровень, и

которое

подразумевало

некий

тип

способности,

потенцию,

скрытую

сущность

вещей,

«Ding an sich»,

разновидность

духа, сущность, или

внутреннюю

субстанцию,

вещах (как,

пребывающую в

например,

в химии

или вихри в астрономии).

Такое понятие силы

флогистон

других наук, и сила стала

практически

исчезло из

силой-в-действии,

познаваемой

им

в своей

сущности или

только по сво­

субстанции, позна­

проявлениям, но не силой

ваемой

или

посредством магии, интуиции

самоанализа.

Однако

все

еще сохраняется в право­

вых и

понятие воли как способности

этических

том виде,

как его

сформулировал Джон

Локк:

как

доктринах в

наиболее

и интимное из

всех

личное

человек может

о

самом себе. Мы

представлений,

которые

по природе рассматриваем нашу

волю

иметь

отличное от

как нечто

самих в действии. Мы

желаем сделать

нас

одно, а фактически делаем нечто

другое.

Тем не менее

действительно ли наша воля является чем-то

от

реально делаем?

отличным

того, что мы

Понятие

воли-в-вакууме

процесса

самоанализа.

Но

самоанализ

возникает из

может

представить

нам только

малую часть нашей воли, ту, которая

возникает

тельного

или

выше порога

бессозна­

физиологического.

Понятие «

силы»

Джона

Локка было эк­

вивалентомбессознательной,

стороны,

которую

илифизиологической,стороны

воли, той

невозможно

обнаружить при

попытках

объяснения

6

Lo

cke ].

An

Essay

Concerning

Human

Under

s

tanding

. C h.

оп

"Power

".

1696.

82

IV.

СдЕЛКИ

воли

в

терминах

самоанализа.

Огромная

бессознательная

часть

воли,

с

ее потенциальными чувствами, эмоциями и идеями, возникающими из

наследственности, склада характера, обычаев и прошлых желаний, про­

буждается и принимает участие в формировании действия в момент его совершения. Мы не знаем себя полностью до тех пор, пока не совершаем действие, ведь наше действие является адаптацией наших способностей

	к	нашим возможностям и	контролю	над ними,	а	наша реальная
	адаптирует себя к окружающей среде
				и контролю над ней.
		Поэтому у нас имеются	два понятия воли и		ее	способностей,

воля одно

	из	которых -		понятие	потенциального,
	го,	или				возможного,	идеалистическо­
			воображаемого,
					возникающего из загадки бессознательного, а
	другое -
			понятие реального поведения. Реальное всегда действует. Во­
	ображаемое есть то, что могло					бы быть сделано, или	должно было бы
	быть
		сделано, или то, что, как мы надеемся, можно было бы сделать, или
	хотелось бы сделать осознанно, если бы не пришлось						выбирать между

реально

существующими

альтернативами.

Именно эта
интроспективная				воля, отделенная от ее по­
ведения,			потенция, эта
господствует в понятии выбора, сформулированного Джоном
Локком и воспроизводимого			в книгах по
			юриспруденции.
для		«действия»	и «бездействия».	Это очевидно
				«Действие» есть «умыш­
определений
ленное движение		мускулов»;	«бездействие» есть не-действие. Оборот­
ной
стороной действия является воля; воля есть волевой акт, т.е. выбор:
воля
выбирает между «действием» и «бездействием», между действием и
не-действием.			о количественном измерении, то здесь его
Если говорить
нет.
Бездействиеэто нулевое действие. Не-действие- это ничто. Воля
выбирает между	нечто и ничто.
Но и для		здесь тоже нет никакого измерения. В рамках данного
нечто
определения			быть
действие может
			бесконечным
ем				действием - действи­
Бога. Но если	воля избирает			действием и бездействи­
ем, ее			только между
выбор равным образом может быть выбором между бесконеч­
ностью и нулем, что для конечных сущих
			эквивалентно
				выбору между

ничем

и

ничто.

	Причина, по
			которой это пустое понятие воли стало рабочим поня­
	тием в этике и юриспруденции, имеет свое основание в том					факте, что
	моралист или		суд	первой инстанции держат в уме частное		действие7,
	рассматривая		его	качество (например, добродетельность или пороч­
	ность,	правомочиость			или неправомочность), или же
	за	совершение		или	ответственность
					не-совершение. Действие уже дано в своем коли­
	его

чественном	как оно
измерении,
и
остается только дать ответ на

отражено в свидетельских

следующие вопросы. Было

показаниях, ли действие

7

См.

раздел

4.

sз

IV.

СдЕЛКИ

ладала равным правом выбора между казом ему в предоставлении рабочего

приемом человека на места. Эти два права

работу и от­ двух сторон

сделки

были

абсолютно

равны.

Имело

место

«

равенство

прав

»

,

посколь

­

ку обе стороны обладали равными правами выбора не-действием, между «действием» и «бездействием».

между

действием

и

Это тельно

абстрактное заключение следует из способности, потенции действовать

понятия воли как исключи­ и не действовать. Но как та­

ковое это

(будь оно

понятие пусто, а для количественного понятия воли, которое

экономическим, политическим, этическим или юридическим)

является

понятием

выбора

между

двумя

уровнями

власти

при

действии,

оно

неверно.

Если

в

корпорации

работают

10

000

сотрудников,

то

кор­

порация

теряет

только

одну

десятитысячную

долю

своей

рабочей

силы,

если решает не нанимать человека и у

датуры. Но человек теряет 100% своей

нее нет	альтернативной	канди­
работы,	если он решает	не ра­

ботать на

корпорацию

при

отсутствии

альтернативного

нанимателя.

С

точки

зрения

абстрактного

понятия

воли

как

исключительно

способ­

ности

действовать

или

не

действовать,

эти

два

права

могут

быть

равны,

поскольку

ничто

равно

ничто.

Но

с

точки

зрения

количественного

по­

нятия

воли

как

выбора

между

реальными

альтернативами

в

мире

огра­

ниченных возможностей, раз) больше, чем другое.

одно

право

бесконечно

(или,

скажем,

в

10

000

Точно так же с безусловно равна

этой качественной точки зрения обязанность обязанности другого. Обязанность человека -

одного в том,

чтобы

не

вынуждать

корпорацию

нанима

ть

его

и

платить

ему

против

своей воли. принуждать

И	обязанность	корпорации	заключается	в том, чтобы не
человека работать на нее против его воли. Эти две обязан­

ности не делать что-то могут	считаться равными		просто
они не имеют количественного	содержания	(точно	так же
зать, что бесконечность равна нулю и ничто		равно нулю).

потому, что

можно ска­

Но с количественной точки зрения обязанность каждой из

есть необходимость избрать что-то еще; и это «что-то еще»

сторон есть не

«

вещь

»

,

но

уровень

власти

над

лицами

или

вещами.

Поведенческое

по­

нятие воли есть

каждый момент

понятие воли, постоянно

бодрствования, в каждый

находящейся в действии -	в
момент
сознательной жизни.

Некоторые из этих выборов

рактера или бессознательны.

инстинктивны, определяются складом

Но ключевые выборы сознательны и,

ха­ ве­

роятно,

обдуманны.

Такая

воля

никогда

не

выбирает

между

действием

и	не-действием:	она всегда выбирает
процессе
	действия. Не имеет значения

между	уровнями власти в
двумя
,	она сознательно или
выбирает ли

бессознательно.

Если

она

движима

не

бессо

з

нательным

побуждением,

она

движима

осознанной

нехваткой

или

необходимостью,

и

ее

выборы,

рассмотренные

количественно,

отличаются

только

в

отношении

уров-

ss

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

ней или времени возможностями, не делает что-то,

уже меньше.

обладания властью, которые открываются реальными

предлагаемыми в данное конкретное время. Если воля

она делает и должна делать нечто другое, где ее власть

Этот

не математический

вопрос

ний,

вопрос -

воображаемых

точек и ли­

равенства или

неравенства,

пустого

права или обязанности,

но во­

прос

относительных уровней

экономической

или

физической

власти в

процессе

выбора

между

оценки

альтернативными

возможностями.

Это вопрос

и

выбора

правильных

пропорций

относительных

сти

над другими

лицами. Этот

уровней вла­

вопрос относится к

публичной

одних лиц

политике, а не

к

математике. Нас

не

интересует

ли

попытка

канзасских

законодателей мудрой

с точки

здесь, была

зрения

публичной

политики.

Возможно,

нет. Нас

интересует различие между логикой и

что

Логика

вторична

-

сначала

осуществляется

ценностью.

затем

полезной

логика для

объяснения оценки.

оценка, а

оказывается

Большинство

налагая вето

Верховного суда,

Верховного

суда штата Канзас,

на решения законодателей и

конечно же,

не на принципы

публичной

политики:

оно опи­

ралось

на

опиралось

определение

воли, данное

Джаном

Локком.

Вопросы

публич­

ной

включают взвешивание,

или оценку, реально

политики

щих

альтернатив.

Определение

наличествую­

Локка

не

допускает

оценки альтернатив в

реальном

мире

ограниченных

ресурсов,

который

сопротивляется

воле.

Это

пустое,

логическое

определение;

оно

является

количественным не

в

большей мере, чем

воображаемые

и

точки

математики. Логика

большинства

в

деле Коппиджа

линии

предполагает

более

раннюю ремарку су­

дьи

Холмса,

который

говорил:

«Возможно, одна из причин, почему

судьи

избегают

политических

тем и стараются

не

выносить решений,

которые

были

бы

точка зрения законодателей,

сформулированы как

в

том,

что

как

только

ты

оставляешь путь

заключается

чисто логической

утрачиваешь иллюзию

дедукции, ты

определенности,

юридическое рас­

суждение

подобным

которая делает

математике.

эта определенность -

все­

го

иллюзия.

Тем не менее

Политические позиции

лишь

определяются

жиз­

ненных

Эти интересы -

поле боя. Какие

практикой

бы

решения

ни

были

интересов.

приняты, они всегда

противоречат

из сторон,

и

различия, на

желаниям и мнениям одной

которых они основываются, будут различиями

в уровне»9•

Эти

«

в уровне»

требуют

от

нас указать на разницу между

сделкой

различия

и

процессом.

Сделка

осуществляется в

конкретный

мени;

процесс

-

это

череда сделок за

момент вре­

определенный

период

времени.

Здесь

мы касаемся

только момента времени.

Но	мы	касаемся
именно
	физических

здесь	двух	типов	сделок, рассмотренных ранее,	а
и
экономических
		сделок, каждая из которых являет-

9

Holm

es

О

.

W.

Privileg

e,

Malice

and

Intent

11

8

Har

v.

Law

Rev.

1894. Vol.

I.

Р.

7.

86

IV.

СдЕЛКИ

ся отношением власти. терминологию, хотя и с

ской власти.

К любой из различным

них можно приложить одну и ту же значением физической и экономиче­

Физический,

или

механический,

эквивалент

воли

соответствует

тому

понятию

воли,

которое

включает

ее

способности

в

реальном

механиче­

ском процессе взаимодействия с силами природы

волями, также включающими их способности. В

или в сделках с

случае такого

другими понятия

воли

идею,

которая

должна

выражаться

термином

«бездействие»,

лучше

выразить

термином

«уклонение».

Обязанность

не

совершать

некое

дей­

ствие

есть

обязанность

уклоняться

от

него

при

подразумеваемом

при­

казании

избирать

любое

другое

возможное,

вероятное

или

невозмож­

ное

действие,

которое

не

запрещено.

Таким

образом,

вместо

того

чтобы

говорить о «Негативном» праве лица,

том, что другое лицо «бездействует» в

т.е. о его праве, заключающемся в

определенном отношении (что со­

ставляет

право

первого

лица

«быть

оставленным

в

покое»,

-

его

право

laissez faire), и вместо того чтобы говорить

ности второго лица как о его обязанности

о соответствующей обязан­

«бездействовать» в этом от­

ношении и «оставить первое лицо в покое», мы первого лица на уклонение и о соответствующей

будем говорить о праве обязанности уклонять­

ся для второго лица, включающей

избранию любой другой доступной

сопутствующее альтернативы.

его

принуждение

к

С другой обязанность обязанность

стороны, «позитивное» право обозначает	соответствующую
второго лица реально исполнить действие -		«позитивную»
заплатить долг или предоставить услуги.	Риск упустить из

вида

количественное

измерение

действия

здесь

весьма

незначителен,

по­

скольку

если

обязанность

единожды

подтверждена

свидетельскими

пока­

заниями,

немедленно

встает

вопрос

о

количестве

исполнения,

требуемого

от должника или		подрядчика.	Тем не менее, поскольку
или	этической точки зрения обязанность, как правило,

с экономической

не представляет

из себя

единичную

сделку,

но

является

обязанностью

произвести

серию

действий или сделок, которые

прав на получение товаров и нения обязанности, то вместо

предоставят некое количество товаров или

каждая из которых необходима для испол­ термина «действие» мы будем употреблять

термин

«исполнение».

«Позитивное»

право

одного

лица

является

соответ­

ствующей

обязанностью

другого

лица

исполнить

все

необходимые

дей­

ствия

и

сделки,

которые

подразумевает

полное

исполнение.

Наконец,

в

дополнение

к

«действиям» и

«бездействиям»

некоторые

юристы

вводят

третий

класс

действий,

а

именно

«воздержания»;

вернее,

они подразделяют бездействия на собственно «бездействия» жания». Это, как мы уже предположили, делается не для того,

и «воздер­ чтобы вве­

сти физическое измерение бездействию и произвести

бездействия, но для того, чтобы вернуться его деление на намеренное и ненамеренное.

к

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

Первое

,

как

кажется

,

яв

л

яется

эт

ическим

или

юридическим

подхо­

дом,

поскольку

и

моралис

т

,

и

юрист

рассматривают

стоящие

з

а

сделкой

намерения,

которые

придают

ей

психологическое

каче

с

тво

правомочио

­

сти или неправомочности. В этой связи мы будем использовать
«	не в его качественном значении	«Намеренного
воздержание»:

термин бездей­

ствия

»

,

но

в

его

количественном,

психологическом

или

экономическом

значении

предела

,

полагаемого

уровню

власти,

употребляемой

при

пре­

одолении

сопротивления.

Воздержание-

это

предел,

положенный

ис­

полнению.

Здесь ствие» и

следует
отметить двойственность терминов «Позитивное дей­
«	действие»,	подобную двойственности термина
негативное

«

бездействие

»

.

Термин

«

негативны

й»

обладает

значением

«

отрицание

»

и

«

ограничение

»

.

Действие

называется

«

по

з

итивным

»

действием,

а

без­

действие
Одно	применительно к этому действию -
	есть	отрицание другого.	Одно -	это

«негативным»

«да», другое -

дей	ствием.
это	«нет».

Но	это
воздержание -
рицания исполнения, а

также «негативное» исполнение, не в смысле от­
в	это не­
смысле его ограничения. Отрицание -

действие.

Ограничение

-

это

ограниченное

действие.

И

то

и

другое

-

«негативное»

другоеэто

как отличное от « позитивного » ,

«более или менее».

но

одно

-

это

«

ничто

»

,

а

В этом заключается особенность воли, отличающая
сил	это единственная сила, которая
природы. Воля -

ее от всех прочих

может положить

предел

своему

исполнению.

Другие

силы

в

преодолении

сопротивления

всегда

используют

свою

мощь

полностью

.

И

гравитация,

и

электриче­

ство

употребляю

т

всю

свою

мощь

,

которую

могут

употребить

в

данном

направлении при данных ным и в отношении воли,

обстоятельствах. Это если мы узнаем все о

может	оказаться	вер­
ее
физиологической и

бессознательной	подструктуре. Но если говорить
сознательном употреблении в случаях убеждения,
казаний, то лишь воля способна воздержаться от

об ее известном нам принуждения и при­ того, чтобы дойти до

предела своей возможной

ших кризисных моментов,

власти исполнения. За исключением острей­

воля будет воздерживаться от того, чтобы ис­

пользовать свою мощь полностью.

воля полагает своему собственному

Воздержание исполнению.

есть

предел,

который

То

же

самое

касается

разрешенных

законом

сделок.

Некоему

лицу

может

быть

позволено

оказывать

давление

на

другую

сторону

сделки,

но

обязанность

воздержания

запрещает

ему

выходить

за

определенные

пределы.

Например,

ему

може

т

быть

позволено

применять

меры

физи

­

ческого

воздействия

для

воспитания

своего

ребенка,

жены

или

раба,

но

при этом	запрещено
сти. Ему может быть
20 центов.

выходить за пределы	определенного уровня
позволено установит	ь тариф в 10 центов, но

вла­ не в

90